مرضی‎الطرفین قیدی است که شرط داوری را از حالت اطلاق خارج میکند - اگر قرار بوده پیمانکار در ازا کار خود پول دریافت کند در صورت فسخ استحقاق دریافت اجرت مدت قبل از فسخ را خواهد داشت

بتاریخ 30/4/80 کلاسه پرونده : 15/79/707 شماره دادنامه : 631
مرجع رسیدگی شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
تجدیدنظرخواه : آقایان 1- هومن… 2- هوشنگ… 3- محمد… 4- مجتبی… 5- علی… 6- کامران… 7- فریدون… 8- مهدی… 9- خانم پروین… با وکالت آقای سیدابوالقاسم نوشکاران تهران…
تجدیدنظرخوانده : آقای عزیزاله… با وکالت آقای هاشم… تهران…
تجدیدنظرخواسته : از دادنامه‎های 675 - 674 - 6/4/79 شعبه 1207 دادگاه عمومی تهران
گردشکار :
1- آقای هاشم… به وکالت از طرف آقای عزیزاله… دادخواستی علیه آقایان هومن و هوشمند…، محمد…، مجتبی…، علی…، کامران…، فریدون…، مهدی… و خانم پروین… و خلاصتا مدعی شده که طبق قرارداد مورخ 15/9/76 مقرر شده که خواهان مبلغ یک میلیارد و هشتصد میلیون ریال در پلاک 72/28 بخش 11 تهران متعلق به خواندگان سرمایه‎گذاری جهت احداث بنا نماید و خواندگان نیز در مقابل دو دانگ از پلاک مذکور را به خواهان منتقل کند و با وجود اینکه خواهان به تعهد خود عمل کرده‎اند خواندگان از انتقال دو دانگ امتناع نموده‎اند و تقاضای الزام خواندگان را به انتقال مالکیت دو دانگ مذکور نموده و متعاقبا از دادگاه تقاضای صدور دستور موقت بر منع نقل و انتقال ملک کرده. (تاریخ تقدیمی دادخواست 23/12/78)
2- موضوع قرارداد عبارتست از انجام کلیه عملیات اجرائی ساختمان مسکونی با متراژ تقریبی 4240 مترمربع مفید مسکونی و 6500 مترمربع ناخالص با مشاعات بر روی زمین هزار مترمربعی به پلاک 72/288 واقع در سعادت‎آباد خیابان 17 فواره ششم شمالی متعلق به مالک که دارای جواز شماره 754 مورخ 17/3/76 صادره شهرسازی مرکز براساس نقشه‎های تصویبی شهرداری تهران و نقشه‎ها و مدارک فنی و مشخصات فنی و دستورالعملهای صادره از طرف مالک و شرایط خصوصی قرارداد (ماده 5) و براساس استانداردهای وزارت مسکن و شهرسازی و اجرای آئین‎نامه‎های سازمان نظام مهندسی ایران «مواد 32 و 33 و 34 و 35» و اخذ هرگونه مجوز لازم جهت سخت و تکمیل و راه‎اندازی ساختمان، اعم از مجوزهای لازم در شهرداری، خرید انشعابات گاز و برق و آب و غیره و واگذاری دودانگ مشاع از ششدانگ ثبتی فوق به سازنده.
بموجب همین قرارداد آقای عزیزاله… متعهد شده کلیه کارهای مذکور در بند الف ماده 4 قرارداد را انجام دهد و مالکین نیز متعهد شده‎اند که در صورت هزینه کردن یک میلیارد و دویست میلیون ریال بابت قیمت دو دانگ زمین و ششصد میلیون ریال بابت سهم الشرکه خودش دو دانگ از پلاک مذکور را به نام آقای دفتری منتقل نمایند و در ماده 11 بهمین قرارداد تصریح شده که شرایط شرکت سازنده زمانی تحقق می‎یابد که ظرف مدت یکسال نسبت به هزینه نمودن مبلغ یک میلیارد و هشتصد میلیون ریالی به عنوان سهم‎الشرکه براساس زمان‎بندی پیشرفت عملیات ساختمانی انجام گرفته باشد مدت قرارداد از 15/9/76 کلا به مدت بیست و هشت ماه شمسی تعیین و در ماده 7 تصریح شده چنانچه به هر دلیل اجرای ساختمان از مدت زمان اجرای قرارداد طولانی‎تر گردد و سازنده متعهد میگردد به میزان هر روز تاخیر مبلغ چهارصد هزار ریال به عنوان خسارت به مالک پرداخت نماید و در ماده 19 تصریح شده : اینکه (کلیه اختلافاتی که ممکن است بر اثر تعبیر و تفسیر مندرجات این موافقتنامه بین طرفین قرارداد به وجود آید و نتوان آنها را از طریق مذاکره یا مکاتبه بطور دوستانه حل نمود، کمیسیونی مرکب از طرفین قرارداد و مهندسین مسئول در پرواز ساختمانی و سه نفر داور مرضی‎الطرفین یا نمایندگان هریک از آنها تشکیل و به مباحث مورد اختلاف رسیدگی خواهد کرد. رای نهایی کمیسیون هرچه باشد برای طرفین موافقتنامه لازم‎الاجراست ولاغیر این صورت بایستی به مرجع ذیصلاح مراجعه گردد.
3- دادگاه بشرح دادنامه شماره 79/114 مورخ 3/2/79 دستور موقت مبنی بر جلوگیری از انتقال دو دانگ از پلاک مورد ادعا عرصتا و اعیانا صادر نموده.
4- آقای ابوالقاسم… وکالتا از طرف خواندگان وارد دعوی شده و دادخواست متقابلی از طرف خواندگان دعوی اصلی علیه آقای عزیزاله دفتری تقدیم نموده و خواهان اعلام تنفیذ انفساح قرارداد فیمابین شده و خلاصتا توضیح داده که خوانده در انجام تعهدات خود قصور نموده و مالکین طبق اظهارنامه اعلام انفساخ قرارداد نموده‎اند و اظهارنامه مورد استناد حاکی از اینست که آقای وکیل نامبرده خطاب به آقای عزیزاله… مواردی را که تخلف از قرارداد تشخیص میداده تذکر داده و نهایتا اعلام کرده که : (جنابعالی به عنوان سازنده طرف قرارداد و موکلین، منبعد هیچگونه سمتی نداشته و از تاریخ ابلاغ این اظهارنامه سرپرست کارگاه جدید در کارگاه مستقر و مسئولیتهای خود را انجام خواهند داد. لازم است که نسبت به تحویل و تحول کارگاه به مشارالیه اقدام نمایید.) این اظهارنامه در دوم اسفند 78 ابلاغ شده است . علاوه بر آن وکیل نامبرده تقاضای رفع اثر از دستور موقت کرده است .
5- دادگاه پس از ارجاع به کارشناس و تعیین مبلغ خسارت متقابل دستور موقت را در 28/2/79 الغا نموده.
6- در 9 تیرماه 78 جلسه دادگاه تشکیل شده. وکیل خواهان اصلی ضمن تاکید بر دعوی موکلش اظهار نموده که بین خواهان و آقای علینژاد که مالک سه دانگ از پلاک میباشد موافقتنامه‎ای تنظیم شده و براساس آن قسمتهایی از ساختمان به خواهان اختصاص یافته و در پاسخ دعوی متقابل اعلام داشته که موکلش تعهدات خود را کاملا انجام داده ولی مالکین از انجام تعهدات خود امتناع کرده‎اند و وکیل خواهانهای متقابل نیز ایراد کرده که طبق بند 19 قرارداد اختلاف باید به داوری ارجاع شود.
7- به تقاضای خواهان دعوی اصلی تامین دلیل شده ضمن انعکاس وضعیت ظاهری ساختمان به اختصار آقای کارشناس ضمن تشریح کارهای انجام شده در وضعیت ساختمان و مساحت بنای احداث شده نهایتا اعلام نموده که 75% ساختمان انجام شده و ارزش کار به نرخ روز پنج میلیارد و هفتصد و هفتاد میلیون ریال است . این نظریه در 22 اسفند 78 تقدیم شده است .
8- به تقاضای مالکین نیز تامین دلیل شده که صورت جلسه آن در 25/12/78 تنظیم شده و در این گزارش اعلام گردیده که 9/54% درصد کار انجام شده است .
9- دادگاه نخستین بشرح دادنامه شماره 79/674 و 675 مورخ 6/4/79 با این استدلال که هزینه‎های انجام شده در پلاک بیش از مبلغ مورد توافق است و پیمانکار تخلفی از مفاد پیمان نکرده و ضمن رد ایراد عدم صلاحیت دعوی خواهان اصلی را ثابت و دعوی خواهان متقابل را غیر ثابت تشخیص داده و خواندگان دعوی اصلی را به انتقال دو دانگ از ششدانگ پلاک 72/288 بخش 11 تهران عرصتا و اعیانا به نام آقای عزیزاله… محکوم نموده.
10- از این رای تجدیدنظرخواهی شده و ایرادات مطرح شده در این مرحله اولا ایراد به صلاحیت دادگاه به استناد شرط داوری. ثانیا ایراد به عدم انجام تعهدات پیمانکار در زمان مقرر در قرارداد و عدم استحقاق وی به مالکیت دو دانگ از اعیان و حق عدم استحقاق وی به مالکیت دو دانگ عرصه و انفساخ به استناد ماده 20 است . مشروح ایرادات وکیل تجدیدنظرخواه در لایحه مفصل تجدیدنظرخواهی و در لوایح بعدی وی مندرج است . طرف مقابل هم پاسخهائی داده که خلاصه آن اینست که بیش از مبلغ مندرج در قرارداد هزینه نموده و طبق قرارداد صرف هزینه شدن مبلغ یکصد و هشتاد میلیون تومان توسط پیمانکار برای مالکین تعهد انتقال دودانگ از پلاک را ایجاد میکند.
11- تاریخ 25/8/77 توافقی بین طرفین با این مضمون صورت گرفته است و مورد استناد تجدیدنظرخواه میباشد. با توجه به بند تبصره 1 ماده 6 قرارداد فیمابین، نظر باینکه تاکنون سازنده بمبلغ تعیین شده در این بند نرسیده است برحسب درخواست سازنده جهت به ایشان مالک در تاریخ 15/7/77 مبلغ یکصد و بیست میلیون ریال پرداخت نموده که با توجه به ماده 13 قرارداد با احتساب 10% حسن انجام کار حجم ریال تعهدات سازنده بمبلغ 000/000/2000 ریال (دویست میلیون تومان) افزایش یافت لیکن با طرح مطلب مجدد از طرف سازنده جت پرداخت پول جلوتر از موعد قرارداد مقرر گردیده مبلغ بیست میلیون تومان در دو مرحله به سازنده پرداخت شود که پس از کسر 10% حسن انجام کار مبلغ 000/500/82 ریال (هشت میلیون و دویست و پنجاه هزار تومان) در تاریخ 25/8/77 و مبلغ 000/500/97 ریال (نه میلیون و هفتصد و پنجاه هزار تومان) دیگر اواخر آذر 1377 توسط مالک به سازنده پرداخت میگردد در این صورت حجم تعهدات مالی سازنده بمبلغ 000/000/300/2 ریال (دویست و سی میلیون تومان) میرسد سازنده متعهد میگردد تا رسانیدن حجم عملیات فیزیکی ساختمان بمبلغ فوق که معادل 48% حجم فیزیکی براساس تائید مشاور نسبت به کل مبلغ قرارداد میباشد دیگر درخواست دریافت پول ننماید.
در حاشیه همین توافقتنامه توافق دیگری به صورت خطی بشرح زیر نوشته شده :
براساس توافق بعمل آمده در جلسه 16/2/78 تصویب گردید که مبلغ دومیلیارد و سیصد میلیون ریال به مبلغ دومیلیارد و ششصد و پنجاه میلیون ریال افزایش می‎یابد و سازنده جهت پرداخت بعدی براساس صورت هزینه‎های ساختمان که مصوب طرفین میباشد بایستی بمبلغ فوق رسیده باشد رسید چکها در پشت صفحه میباشد.
12- سند دیگری که مورد استناد تجدیدنظرخواه قرار گرفته است نامه‎ای است خطاب به آقای عزیزاله… (ظاهرا از طرف مالکین) که در بند 1 آن تصریح شده با توجه به آخرین بررسی بعمل آمده روی آخرین صورت وضعیت ارائه شده سازنده توسط مشاور در حضوض آقای حاج آقا آخگر مبلغ کارکرد مورد تائید 000/000/900/2 ریال میباشد و سازنده بایستی که با کسر مبالغ چکهای شماره 48096 و 48097 به سقف مبلغ 000/000/163/3 ریال برسند بنابراین کارگاه نبایستی تنظیمی میشد و تنظیمی کارگاه و هزینه‎های آن متوجه خودسازنده میباشد و در خانه به سازنده تذکر داده شده که به جای مکاتبه خارج از چهارچوب تعهدات بهتر است وظایف خود را انجام دهد. این نامه مورخ 14/10/78 است .
13- نامه دیگری با امضا نماینده مشاور در 15/11/78 خطاب به کارفرما نوشته شده که در آن به 12 مورد اشکالات در اجرای ساختمان اشاره گردید.
14- اظهارنامه اعلام انفساخ قرارداد در 2/12/78 به آقای عزیزاله دفتری ابلاغ شده است .
15- ماده 20 قرارداد مکانیسم فسخ را چنین تعیین کرده است :
چنانچه سازنده در اجرای تعهدات خود تعلل ورزد و قصور نماید با اعلام کتبی موارد نقض از سوی مالک مدت ده روز به سازنده فرصت جهت رفع کلیه موارد داده خواهد شد پس از انقضا مدت فوق در صورت عدم رفع نواقص قرارداد خود به خود فسخ گردیده و ضمانتنامه حسن انجام تعهدات سازنده به نفع مالک وصول خواهد شد.
16- ماده 11 قرارداد شرایط شرکت سازنده را چنین تعیین کرده است .
شراکت سازنده زمانی تحقق می‎یابد که ظرف مدت یکسال نسبت به هزینه نمودن مبلغ 000/000/800/1 ریال به عنوان سهم‎الشرکه سازنده بر روی پلاک ثبتی فوق براساس برنامه زمانبندی پیشرفت عملیات ساختمانی انجام گرفته باشد.
17- بند 12 از ماده 4 قرارداد حاکیست :
مالک متعهد است تا پایان هزینه کردن مبلغ 000/000/200/1 ریال از طرف از سازنده (قیمت دو دانگ از ششدانگ زمین موردنظر) و هزینه عمده سهم‎الشرکه سازنده به میزان 000/000/600 ریال از سوی سازنده نسبت به انتقال دودانگ از ششدانگ پلاک ثبتی فوق به نام سازنده اقدام نماید.
18- دادگاه تجدیدنظر به علت وجود اختلاف بین برآورد کارشناسان در مرحله تامین دلیل از آنان اخذ توضیح و سپس برای برآورد هزینه‎های انجام شده توسط کارشناس با در نظر گرفتن ماده 11 و درصد کار انجام شده کار را به هیات کارشناسی ارجاع شود و هیت کارشناسان هزینه انجام شده توسط پیمانکار را تا روز تامین دلیل 000/000/928/2 برآورد و تاکید کرده که بعد از آنان پیمانکار هزینه‎ای نکرده است و هزینه مازاد بر آن به نسبت 2 و 4 باید طرفین تقسیم شود.
19- آقای وکیل تجدیدنظرخواهان از این جهت که کارشناسان در اظهارنظر خود وارد تعبیر و تفسیر حقوقی شده‎اند ایراد کرده و اعلام نموده که در صورت جلسات مورد نظر توافقی که حکایت از تغییر مفاد ماده 11 قرارداد باشد بین طرفین صورت نگرفته و زمان انجام قرارداد تعیین نشده و کاشناسان در گزارش خود یکبار 295 میلیون تومان و یکبار 292 میلیون تومان برآورد هزینه انجام شده توسط پیمانکار کرده‎اند که متناقض است مشروح اعتراضات در لایحه وکیل تجدیدنظرخواه مندرج است و مورد مطالعه دادگاه قرار گرفته است .

رای دادگاه
اولا : در مورد شرط داوری ، هرچند دادگاه در اولین جلسه رسیدگی این ایراد را کتبا رد کرده است ولی نظر به اینکه این ایراد یکی از جهات تجدیدنظرخواهی اعلام شده است لازم است مجددا تاکید شود که شرط داوری در حالت اطلاق تعهدی لازم‎الوفاست ولی اگر مقید باشد در صورت تحقق قید ، لازم الوفاست وگرنه تعهد محسوب نمیشود در قرارداد حاضر طرفین شرط کرده‎اند که هر اختلافی در تعبیر و تفسیر قرارداد داشته باشند به داور مرضی‎الطرفین ارجاع کنند. مرضی‎الطرفین قیدی است که شرط داوری را از حالت اطلاق خارج میکند بنابراین اگر طرفین داور مرضی‎الطرفین را طوعا تعیین کرده باشند . شرط داوری کامل و لازم است درغیر این صورت شرط مذکور به معنی تراضی به تراضی است که هنوز قدم به مرحله تعهد نگذاشته . به این معنی که اگر یکی از طرفین به تراضی دوم راضی نشد نمیتوان او را مجبور به این کار کرد زیرا هیچ قاعده مسلم وجود ندارد که براساس آن بتوان شخصی را وادار به تراضی نمود.
ثانیا : در مورد ایراداتی که آقای وکیل تجدیدنظرخواه به اظهارنظر کارشناسان وارد کرده به نظر دادگاه ایرادات مذکور تاثیری در نظریه اصلی کارشناسان که تعیین ارزش کار انجام شده تا زمان تامین دلیل است تاثیری نمی‎گذارد.
ماده نزاع بند 12 از ماده 4 و ماده 11 و ماده 20 قرارداد است . پیمانکار مدعی است که با هزینه کردن یکصد و هشتاد میلیون تومان در پلاک مورد ادعا تعهد مالکین به انتقال دو دانگ محقق میشود که این ادعا منطبق با بند 12 از ماده 4 قرارداد است و مالکین مدعی هستند تحقق این تعهد مشروط به این بوده که این هزینه ظرف یکسال انجام شود که این پاسخ با ماده 11 قرارداد انطباق دارد. از طرف دیگر مالکین با اعلام انفساخ قرارداد از پیمانکار خلع ید کرده و کار را در اختیار گرفته‎اند و پیمانکار نیز تمکین کرده است . بنابراین باید معلوم شود آیا تعهدات قابل تفکیک هستند و در صورت انفساخ قرارداد میتوان پذیرفت که تعهد به انتقال دو دانگ به قوت خود باقی است ؟ و اگر چنین باشد آیا شرایط انتقال دو دانگ فراهم است یا خیر؟
قدر مسلم اینست که قرارداد مورد نظر برای انجام کاری معین و در مدتی معین تنظیم شده و بدیهی است هر مقدار کار که در مدت قرارداد انجام گرفته باشد متکی به قرارداد است و ما به ازا مقرر به آن تعلق میگیرد. مثلا اگر قرار بوده پیمانکار در ازا کار خود پول دریافت کند در صورت فسخ استحقاق دریافت اجرت مدت قبل از فسخ را خواهد داشت و اکنون که قرار شده در ازا مقدار معینی از کار دو دانگ از پلاک را مالک شود فسخ قرارداد نمیتواند مانع آن شود. بنابراین تنها بخشی که باقی میماند اینست که آیا شرایط مقرر در ماده 11 قرارداد محقق شده است یا خیر؟
طبق صریح قرارداد ، شروع کار 15/9/76 بوده و طبق ماده 11 قرارداد اگر پیمانکار تا تاریخ 15/9/77 میتوانست مبلغ صد و هشتاد میلیون تومان هزینه کند مستحق دو دانگ از ملک بود و مالکین متعهد به انتقال مالکیت شده بودند (ماده 12 - 4) و طبق صورت جلسه‎ای که در تاریخ 25/8/77 تنظیم شده است ظاهرا تا آن تاریخ که بیست روز به پایان مدت باقی مانده بود هزینه تا مبلغ مذکور تکمیل نشده بود ولی واقعیت اینست که طرفین در همین تاریخ شرایط را تغییر داده و سقف تعهدات پیمانکار را بالا برده و بالاخره در تاریخ 16/2/77 آنرا به دویست و شصت و پنج میلیون تومان رسانیده‎اند بدون اینکه زمانی برای آن تعیین کنند ولی مسلم اینست که با این تغییرات مدت قرارداد نیز بطوری افزایش می‎یابد زیرا تعهدات پیمانکار طوری نبوده که بدون نیاز به زمان و به صورت دفعی و خلق‎الساعه قابل انجام باشد و وقتی که برای هزینه صد و هشتاد میلیون تومان یکسال وقت تعیین شده باشد قطعا برای هزینه کردن مبالغ بیشتر زمان بیشتری لازم خواهد بود. بنابراین زمان یکسال مقرر در ماده 11 قرارداد عملا منتفی شده و قابل استناد نیست و چون طرفین زمان دیگری تعیین نکرده‎اند نتیجتا نمیتوان اساسا به زمان استناد نمود.
بنا به آنچه گفته شده با توجه به اظهارنظر کارشناسان در دو مرحله تامین دلیل و با توجه به نامه مورخ 14/10/78 مورد استناد تجدیدنظرخواه خطاب به پیمانکار و با توجه به اظهارنظر هیات کارشناسان منتخب دادگاه قدر مسلم اینست که پیمانکار در زمان فسخ قرارداد حداکثری را که در آخرین توافق مقرر شده بود هزینه کرده است و به نظر این دادگاه مستحق دو دانگ از پلاک است و تعهد مالکین به انتقال مالکیت دو دانگ محقق شده است بنابراین رای نخستین از این جهت منطبق با قرارداد و موازین قانونی است ولی از جهت رد دعوی فسخ دارای اشکال است و دادگاه آن قسمت از رای را که متضمن الزام تجدیدنظرخواه به انتقال دو دانگ پلاک است تائید و آن قسمت را که متضمن رد دعوی فسخ است نقض مینماید و دعوی اعلام انفساخ قرارداد را ثابت تشخیص و قرارداد را منفسخ اعلام میدارد.
مستشاران شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
یمینی - یوسف‎زاده

منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)