رای شماره 99 هیات عمومی دیوان عدالت با موضوع ابطال ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم و بند 9 1 19 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان

رأی شماره 99 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم و بند 19ـ1ـ9 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آیین نامه اجرایی ماده33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان)

28/2/1394 92/127شماره

تاریخ دادنامه : 14/2/1394 شماره دادنامه: 99 کلاسه پرونده : 92/127

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی : آقای غلامرضا جهانفر

موضوع شکایت و خواسته : ابطال ماده (7) از فصل سوم از مبحث دوم و بند 19ـ1ـ9 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آییننامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان)

گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال ماده (7) از فصل سوم از مبحث دوم و بند 19ـ1ـ9 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آییننامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احترامًا٬ به استحضار میرسانم بر اساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی٬ محاسبه٬ اجرا٬ بهره برداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی٬ بهداشت٬ بهرهدهی مناسب٬ آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تدوین خواهد شد که آییننامه اجرایی مربوطه طی شماره 4605/ ت28549هـ ـ 22/4/1383 به تصویب هیأت وزیران رسیده است. اما متأسفانه در ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آییننامه اجرایی ماده 33 مزبور) فراتر از دستورات مـاده 33 صدرالذکر آمده است: تمامی عملیات اجرایی ساختمان بایـد منحصراً تـوسط دفـاتر مهندسی اجرای ساختمان یا مجریان حقوقی یا مجریان انبوه ساز و یا دارندگان صلاحیت طرح و ساخت ساختمان ... و بر اساس نقشههای مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کاران منعقد مینماید انجام شود و ماده 19ـ1ـ9 مبحث مذکور نیز به سازمان استان اجازه میدهد که تنها پس از معرفی مجری توسط مالک و با دریافت یک نسخه از قرارداد٬ مجری و مالک را به همراه ناظران به مرجع صدور پروانه معرفی نماید. حال آن که مقررات ماده 33 قانون مذکور تنهـا تدوین اصول وقـواعد فنی که باید در ساختمان رعایت شود به عهده وزارت مسکن و شهرسازی گذاشته است ولی وزارت مذکور فراتر از آن مالکان را مجبور به عقد قرارداد با مجریانی میکند که اکثراً پس از اخذ پروانه ساختمان با دریافت مبلغی قرارداد مذکور را فسخ و صاحبکاران با مجریان مورد نظر خود کار میکنند و چه بسا مالکی بخواهد هر قسمتی از کار خود را به یک مجری ذیصلاح بسپارد به چه مجوزی او را مجبور میکنند که حتمًا کل کار خود را به یک مجری بسپارد؟ از طرفی وظیفه وزارت مسکن تدوین اصول و قواعدی است که به راحتی میتوانند آن را در پروانه ساختمان لحاظ کرده و توسط ناظران مجاز رعایت آنها را تضمین نمایند و به نظر میرسد تدوین این مورد که فراتر از اصل ماده 33 نیز میباشد و بدون وجود مجوز تدوین شده است تنها به سود دوستان مستخدمین سازمانهای مسکن که خارج از سازمان دفاتر ساختمانی و مهندسی تأسیس کردهاند باشد اگر نه هیچ تأثیری در بهبود وضع بهداشتی و استحکامی ساختمان ندارد و اصولاً فراتر از مجوزی است که ماده 33 داده و عم ًلا هنگام تدوین این آییننامه اقدام به قانونگذاری کردهاند چرا که هیچ جای ماده مربوطه اجبار مالک به انعقاد قرارداد با یک مجری و وجود این قرارداد به عنوان یکی از الزامات صدور پروانه را نخواسته و اصولاً این اجبار هیچ پایه و اساس فنی٬ حقوقی و اسلامی ندارد. در همین رابطه اینجانب که به دنبال اخذ پروانه ساختمانی جهت پلاک ثبتی 15690/1/6556 بخش 8 یزد میباشم را طی نامه شماره 17712/91ـ 28/12/1391 اجبار به عقد قرارداد با مجری کردهاند حال آن که این جانب در نظر دارم هر قسمت از کار خود را به صورت امانی یا مدیریت پیمانی به یک مجری جداگانه صلاحیتدار بسپارم ولی همان طور که از نامه مورد اشاره برمیآید اجازه چنین کاری به این جانب نمیدهند. بنابراین ابطال ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آییننامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) و بند 19ـ1ـ9 فصل ششم مبحث مذکور را از آن مقام استدعا دارم.»

متن آیین نامه های مورد اعتراض شاکی به قرار زیر است:

«فصل سوم : اجرای ساختمان

ماده7ـ تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصراً توسط دفاتر مهندسی اجرای ساختمان یا مجریان حقوقی یا مجریان انبوه ساز و یا دارندگان صلاحیت طرح و ساخت ساختمان که در زمینه اجرا حسب مورد دارای مجوز و پروانه اشتغال از وزارت مسکن و شهرسازی میباشند به عنوان مجری٬ طبق شرایط عمومی قرارداد و ضوابط مندرج در شرایط خصوصی و قراردادهای همسان مندرج در فصل هفتم این شیوهنامه و شرح وظایف و مسؤولیتهای عمومی به شرح مواد 10 ٬9 ٬8 و 11 این مجموعه شیوهنامه و بر اساس نقشه های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کار یا صاحب کاران منعقد مینماید انجام شود. صاحب کار یا صاحب کاران برای انجام امور ساختمانی خود مکلفند از این گونه مجریان استفاده نمایند٬ مجری نماینده فنی صاحب کار در اجرای ساختمان بوده و پاسخگوی تمامی مراحل اجرای کار به ناظر یا ناظران و دیگر مراجع کنترل ساختمان میباشد. شهرداریها یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان موظفند نام و مشخصات مجری که به وسیله صاحب کار معرفی شده و توسط سازمان استان کنترل صلاحیت و ظرفیت شده است را در پروانه مربوطه قید نمایند. مجری نسخهای از قرارداد منعقده با صاحب کار را در اختیار شهرداری یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار میدهد. صاحب کاری که خود مجری همان کار باشد نیازی به ارائه قرارداد ندارد اما تمامی مسؤولیتها و مقررات مجری که در این فصل آمده است بر عهده وی خواهد بود و مکلف است مفاد شرایط عمومی قراردادهای همسان را رعایت نماید. سازمان استان میتواند عملکرد اجرایی دفاتر مهندسی اجرای ساختمان٬ مجریان حقوقی٬ مجریان انبوهساز و دارندگان صلاحیت طرح و ساخت را بررسی نماید و در صورت اطلاع و یا مشاهده هر گونه تخلف٬ مکلف است مراتب را برای بررسی و اتخاذ تصمیم حسب مورد به سازمان مسکن و شهرسازی استان و شورای انتظامی استان اعلام نماید٬ تا در صورت محکومیت مجری نسبت به برخورد انضباطی تا حد ابطال پروانه اشتغال اقدام شود.

فصل ششم: شناسنامه فنی و ملکی ساختمان

بند 19ـ1ـ9: سازمان استان پس از معرفی مجری مورد نظر مالک به سازمان استان٬ یا دریافت یک نسخه از قرارداد مالک و مجری٬ دفترچه اطلاعات ساختمان تکمیل شده توسط طراح را تحویل مجری نموده و وی را به همراه ناظران حقیقی یا حقوقی ساختمان به مرجع صدور پروانه ساختمان معرفی مینماید. یک نسخه از معرفینامه ناظران مذکور به مالک و مجری نیز تحویل میگردد در ضمن تعداد و زیربنای کار مورد نظر توسط سازمان استان در دفتر کنترل ظرفیت اشتغال مجریان ثبت میگردد. »

معاون امور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رئیس جمهور) به موجب لایحه شماره 186345/20341ـ19/11/1392 لایحه شماره730/68585ـ10/12/1392 مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است:

« جناب آقای مجدی کیا

رئیس محترم امور تنظیم لوایح٬ تصویبنامهها و دفاع از مصوبات دولت سلام علیکم:

احترامًا بازگشت به نامه شماره 174759/20341ـ21/11/1392 در خصوص تقاضای ابطال ماده 7 فصل سوم از مبحث دوم و.... مقررات ملی ساختمان٬ به استحضار میرساند:

پس از دریافت نامه آن امور مـنضم به نامه دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به انضمام نسخه دوم دادخواست آقای غلامرضا جهانفر به خواسته پیش گفته و انعکاس آن به دفتر امور مقررات ملی ساختمان وزارت متبوع و اخذ پاسخ آن دفتر٬ لایحه دفاعیه جامع و کاملی به شماره 730/45963 ـ 27/7/1392 تهیه و به هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ارسال شده است. »

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا٬ مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی٬ با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند.

رأی هیأت عمومی

به موجب ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 مقرر شده است: «اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی٬ محاسبه٬ اجرا٬ بهرهبرداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی٬ بهداشت٬ بهرهدهی مناسب٬ آسایش و صرفه  اقتصادی ضروری است٬ به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود کنترل اختیارات و وظایف سازمانهای و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آییننامهای خواهد بود که به وسیله وزارتخانههای مسکن و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید...» نظر به این که در ماده 7 و بند 19ـ1ـ9 مقررات ملی ساختمان حکمی متفاوت از ماده 33 قانون یاد شده اعلام شده است٬ بنابراین ماده 7 و بند 19ـ1ـ9 مذکور خلاف قانون تشخیص داده میشود و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ابطال میشود.

رئیس هیأت عمومیدیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری