اوصاف داور از زبان یک وکیل دادگستری

یک وکیل دادگستری به بیان ویژگی‌های داور پرداخت.

مهدی براکه‌پور ، در خصوص ویژگی‌های فردی که با نیروی اراده طرفین قرار است بین ایشان حکمیت کند و قضاوتی شایسته داشته باشد، اظهار کرد: بهتر است برای داوران از واژه اشخاص استفاده شود، تا فرد اکمل آن چه به عنوان شخص حقیقی که به داوری موردی یا «ad hoc» شهرت دارد و چه داوری سازمانی که اشخاص حقوق خصوصی متولی حل و فصل اختلافات می باشند را در بر بگیرد.

وی ادامه داد: داوری ‌مندرج در قاموس حقوقی و آئین دادرسی ایران، داوری موردی یا به اصطلاح ad hoc است. اسلوب داوری همواره در حقوق ایران وجود داشته است لکن به صورت داوری موردی بوده که با تراضی طرفین یا از طریق دادگاه انجام شده و با تشکیل مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران در سال 73، برای نخستین بار مفهوم داوری سازمانی وارد نظام حقوقی ایران شده است.

این وکیل دادگستری بیان کرد: در این تقسیم بندی بدیهی است که هر شخص نمی‌تواند به عنوان داور دخالت کند، همانطور که قاضی منصوب و رسمی دادگستری نیز از فیلترهای آموزشی و گزینش‌های معمول عبور می‌کند؛ لذا باید دید که قانون به عنوان شاخص حراست از نظم عمومی و تحقق عدالت در روابط طرفین و حامی بی طرفی، چه اشخاصی را واجد شرایط و اوصاف داوری می داند؟

وی با اشاره به موضوع ثالث بودن داور، تصریح کرد: قانون گذار از فرط بداهه در باب هفتم از قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 79 که مختص داوری است اشاره‌ای به ثالث بودن داور نکرده است و میتوان گفت دخالت ثالث در حل و فصل اختلافات به جهت احراز عنصر بی طرفی از موارد جوهری داوری است. همانطور که ماده 458 از قانون آیین دادرسی مدنی گفته که در مقام تعیین داور باید مشخصات وی کاملا مشخص باشد؛ لذا با تفسیر این ماده می‌گوییم اگر داور شخص ثالث نبود دیگر نیازی به تکرار مشخصات او احساس نمی‌شد و شائبه برخی نظرات که قائل به امکان ورود احد از طرفین به عنوان داور یا حتی تعیین داور بود را منتفی می سازد و اگر بر خلاف این تراضی شود چنین توافقی معتبر نیست زیرا به جهت اتحاد حقوقی منتخب با طرف دیگر راه بی طرفی بسته و افول اعتماد باز خواهد شد.

وی در تعریف داورپذیری چنین بیان کرد: این اصطلاح بدین معناست که شخص منتخب باید بتواند قانونا متصف به وصف داور شود؛ چرا که برخی اشخاص به وجه نسبی و مطلق عذر قانونی برای تقبل سمت داور دارند یا بهتر بگوییم شرط داور پذیری یا اصطلاحا (arbitrabilitty) را ندارند و هر گونه صدور رای از ناحیه ایشان به دلالت بند 6 ماده 489 بی اعتبار و از موجبات ابطال خواهد بود. علاوه بر دعاوی معروف اصل 139 قانون اساسی، مواد 466،469،470 از قانون آیین دادرسی مدنی و هم چنین برخی قوانین مثل قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337 از جمله موارد ممنوعیت را در حیطه داورپذیری شخصی و موضوعی Subjective Arbitrability و ObjectiveArbitrability مورد اشاره قرار داده است.

براکه‌پور خاطرنشان کرد: شاید سئوال شود آیا وصفی که مانع داوری می شود حدوثا و بقائا تا زمان صدور رای مانع از داوری این اشخاص است؟ یا اینکه حدوث این وصف اثری ندارد بلکه مهم آن است که در زمان صدور رای دارای این وصف باشند یا نباشند؟ در پاسخ باید گفت این پرسش دو حالت دارد چون ممکن است اشخاصی هنگام تعیین شدن به داوری وصف مانع را نداشته باشند و به هنگام صدور رای، امر مانع عارض شود یا بالعکس.

وی ادامه داد: اثر در جایی نمود دارد که اگر یکی از طرفین اقدام به طرح دعوی در دادگاه کرد و طرف دیگر بخواهد ایراد داوری مطرح نماید تصمیم دادگاه متفاوت خواهد بود. اگر ملاک را زمان صدور رای بدانیم دادگاه باید رای به صحت داوری داده و دعوای خواهانِ ابطال را استماع ننماید چه اینکه معلوم نیست داور تعیین شده، در زمان صدور رای، وصف مانع را داشته باشد اما اگر حدوث این وصف برای بطلان داوری کافی باشد دادگاه می‌تواند به دعوای بطلان رسیدگی کرده و ماهیتا اعلام حکم کند؛ حتی اگر مثلا داور بگوید که از شغل قضاوت استعفا خواهد داد؛ چرا که قبول استعفای داور امری دشوار است و تنها و کاملا به به اختیار شخص نیست تا امکان انتفای مانع به طور کلی فراهم آید. درست بر خلاف وقتی که سن داور به (اندازه مدت داوری) از 18 سال کمتر است و بدیهی است که با گذشت این مدت شرایط اهلیت را دارا خواهد شد لذا در حالت اول دعوی ابطال قابل استماع است و در حالت دوم دعوی ابطال قابلیت استماع در دادگاه را ندارد.

وی افزود: با لحاظ رویکرد حقوقی و منطقی که باعث ایجاد حکم شده و بر خلاف ظاهر قانون و اطلاق آن؛ بقای وصف در زمان داوری و انشای رای ملاک تفسیر است و در حالت کلی تفاوت نهادن بین اوصاف فوق و و بقای داوری به قصد طرفین نزدیکتر است.

این وکیل دادگستری گفت: یکی از قواعد عمومی قراردادها معلوم و معین بودن مورد معامله است و در قرارداد داوری، وجود داور یکی از موارد اساسی محسوب می‌شود و ماده 458 بر لزوم ذکر مشخصات کامل تاکید دارد. نباید این توهم ایجاد شود که در داوری های مطلق که اثری از هویت داور موجود نیست قرارداد به سبب ابهام در هویت داور مردود است. زیرا بحث ما از مورد اخیر موضوعا خارج است و مختص داوری‌های مقید است و این شخص مقید باید واجد تمام مشخصات باشد.

وی در ادامه گفت: ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 76 دلالت بر این دارد، داور باید واجد تجربه و تخصص کافی باشد. ضمن اینکه دو ویژگی معتمد بودن و تخصص، عیار تصمیمات داور را بالا می‌برد و به آرای وی مقبولیت می بخشد. برخی اشارات قانون آیین دادرسی مدنی در بند 1 و 8 ماده 469 و مواد 470 و بند 1 ماده 489 جملگی بر این امر تاکید دارد.

براکه‌پور تصریح کرد: سئوالی که مطرح می شود این است که ضمانت اجرای این مقرره چیست؟ آیا می‌توان رای داور را به دلیل اینکه او دارای تجربه و تخصص لازم و کافی نبوده است ملغی کرد؟ در وضع فعلی و در سکوت قانون توجها به احصای موارد محدودیت و ممنوعیت داور بسیار دور از ذهن است که دادگاهی به این دلیل داور را رد کند و قرارداد طرفین در مورد تعیین داور را باطل بداند، هرچند به باور برخی صاحبنظران حوزه داوری از جمله دکتر عبدالله خدابخشی در صورتی که عدم مهارت داور عرفا قابل تحمل نباشد و طرفین یا یکی از آنها از این موضوع بی اطلاع باشند، به دلیل اشتباه در خود موضوع و بی اثر شدن مورد قرارداد، نمی‌توان از صحت داوری دفاع کرد.