رای شماره 722 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال قسمتی از ظوابط طرح تفصیلی شهر تبریز از تاریخ تصویب

رأی شماره 722 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز از تاریخ تصویب

6/10/1395 94/363/هـ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام:

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 722 مورخ 1395/9/23 با موضوع:

«ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز از تاریخ تصویب.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1395/9/23 شماره دادنامه: 722 کلاسه پرونده: 363/94

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای حسین ناصح اسفهلان

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام ـ به استناد ماده 80 قانون جدید دیوان عدالت اداری٬ درخواست خود را به شرح زیر تقدیم و تقاضای طرح در هیأت عمومی و ابطال ضوابط مورد اشاره٬ از بدو تاریخ تصویب را دارم:

کمیسیون ماده 5 شهر تبریز طی ضوابط مذکور٬ کلیه متقاضیان پروانه ساختمان تجاری را (اعم از اینکه ملک آنها قب ًلا دارای کاربری  تجاری بوده یا نبوده باشند) ملزم نموده متناسب با عرض گذری که ملک در آن واقع شده و مازاد بر خط پروژه طرح تفصیلی٬ به میزان َر مشرف به معبر ملک٬ عقبنشینی نموده و این قسمت ملک را جهت بهرهبرداری عمومی٬ به صورت 1/2 تا 5 متر و در تمام طول ب رایگان در اختیار شهرداری قرار دهند. البته واحدهای تجاری که مساحتی کمتر از 21 مترمربع داشته باشند٬ مستثنی شدهاند.

قابل توجه میباشد که منظور از عبارت (خط پروژه) در متن مصوبه٬ همان عرض مصوب و قانونی گذر مجاور ملک میباشد٬ که این خط پس از اعمال تمامی ضرورتهای لازم و تصویب کمیسیون ماده ٬5 در نقشههای طرح تفصیلی لحاظ و قبل از نهایی شدن ضوابط مذکور٬ جهت اجرا به شهرداری تبریز ابلاغ شده است.

در توجیه این نحوه تملک رایگان٬ حکم به تأسیس (صندوق عمران شهری) جهت اهداء اراضی مورد نظر و به عنوان حق انتخاب کاربری صادر نموده است.

اولاً: تأسیس صندوق مذکور در صلاحیت کمیسیون ماده پنج نیست. ثانیًا: هیچ ضابطه روشنی برای نحوه عملکرد و مدیریت آن معین نشده.

ثالثًا: صندوق غیرقانونی خود خوانده٬ مجوزی برای اخذ رایگان ملک خصوصی مردم ندارد. متاسفانه به دلیل عدم رعایت فصل بندی و ردیفگذاری مجموعه ضوابط طرح تفصیلی مورد بحث٬ مدلول مصوبه مورد شکایت٬ طی سطور مختلف و در صفحات ٬27 ٬56 ٬57 58 و 72 از مجموعه مذکور مندرج میباشد٬ که کپی آنها به پیوست تقدیم و شامل موارد ذیل میباشد:

(صفحه 27 سطر 1 تا 7 (و (صفحه 56 سطر 8 تا 22 (و (صفحه 57 سطر 4 تا 10 (و (صفحه 58 سطر 10 (و (صفحه 72 سطر 3 تا 9( ضمنًا طی کتابی که معاونت شهرسازی و شهرداری تبریز٬ به عنوان عضو اصلی کمیسیون و به عنوان مجری مصوبات آن٬ در زمستان 1392 با عنوان (اهم ضوابط و مقررات شهرسازی و معماری) منتشر نموده و روی جلد آن قید شده (مطابق طرح تفصیلی یکپارچه شهر تبریز)٬ و طی صفحات (66 سطر 1 (و (67 سطر 1 تا 16 (که کپی آنها نیز پیوست شده٬ نسبت به شرح و بسط مصوبه کمیسیون ماده پنج اقدام گردیده٬ که موید منظور مذکور در ابتدای این درخواست میباشد.

البته علی رغم آنکه محتوی یک کتاب به طور کلی نمیتواند مصداق موارد قابل شکایت و قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری قرار گیرد٬ لیکن از بابت تبیین نحوه اعمال ضوابط مصوب کمیسیون ماده پنج٬ توسط متولی اصلی اجرای طرح تفصیلی و ضوابط مربوطه٬ که همان شهرداری تبریز میباشد٬ قابل توجه خواهد بود.

موارد مغایرت شرعی و قانونی و فنی مصوبه مذکور:

الف ـ مغایرتهای شرعی

اعمال مفاد مصوبه به شرح فوقالذکر با اصول شرعی متعددی مغایرت دارد٬ من جمله:

اصل لاضرر و لا اضرار در اسلام

اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع

اصل تسلیط من غیرحق

ب ـ به موجب نظریات متعدد شورای نگهبان قانون اساسی و من جمله موارد مندرج در پاسخهای ارسالی به هیأت عمومی دیوان و) 14/2/1390 ـ 42182/30/90) و) 20/11/1389 ـ 41483/30/89) و) 2/10/1380 ـ 2876/21/802) شمارههای با اداری عدالت (91/30/47047 ـ 1391/4/3 (و (48581 ـ 1391/8/17 (هر گونه تخصیص املاک خصوصی مردم٬ جهت رفع نیازهای عمومی که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد٬ خلاف موازین شرعی اعلام شده است.

پ ـ مصوبه به شرح فوقالذکر با مواد قانونی متعددی در تعارض قرار دارد که برخی از آنها عبارتند از:

اصل 4 و 22 و 105 و 170 قانون اساسی

مدنی قانون 327 و 331 ٬315 ٬311 ٬308 ٬303 ٬31 ٬30 مواد

ماده 22 قانون ثبت ـ قانون نحوه خرید وتملک اراضی و املاک برای برنامههای عمومی دولت و شهرداریها مصوب 1358 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351 که حدود اختیارات کمیسیون ماده پنج مربوطه را به وضوح معین نموده که همانا تهیه و تصویب طرح تفصیلی شهرها و تغییرات آنها٬ از جمله اختیارات تعیین شده از سوی قانونگذار در این مورد میباشد.

ج ـ به موجب آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و من جمله مطابق آرای شماره 173 ـ 172 ـ 1381/5/27 و 517 ـ 1391/7/24 و 147 ـ 1392/2/30 و 210 ـ 1392/3/27 و 454 ـ 453 ـ 1392/7/15 که مبتنی بر موازین شرعی و قانونی مورد اشاره در آنها میباشند٬ کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری کشور٬ صرفًا صلاحیت تعیین حدود و ضوابط مربوط به کاربری اراضی شهر را دارا بوده و مجاز به تصمیم گیری در خصوص حقوق مالکانه اشخاص و درباره تخصیص رایگان املاک خصوصی مردم٬ برای رفع نیازهای عمومی نمیباشد. (که این امر مصداق دقیق نظریه مورخ 1380/10/2 فوقالذکر شورای نگهبان تلقی میشود). بر این اساس هرگونه مصوبه کمیسیون ماده 5 که منجر به بهرهبرداری عمومی از املاک خصوصی٬ به صورت رایگان و بدون جبران حقوق مالکانه افراد بشود٬ مردود اعلام گردیده است و به طور منطقی هدف قانونگذار و هدف قانونگذاری٬ ایجاد نظم و انضباط در تدوین مقررات برای اداره امور شهر بوده و میباشد. در نتیجه وقتی به موجب طرح تفصیلی و نقشههای مربوطه٬ عرض معابر و گذرهای مورد نیاز شهر به توسط کمیسیون ماده ٬5 تعیین و تصویب میشود (شهرداری بر آن اساس ملزم به تملک اراضی واقع در عرض و طول معابر میگردد)٬ به طور همزمان یا متعاقبًا (به فاصله 3ـ 4 ماه) مجوزی برای الزام مالکین اراضی جهت عقب کشی ملک خود به میزانی اضافه بر حدود مصوب٬ طی نقشههای طرح تفصیلی برای گذر مربوطه آن هم به صورت رایگان و بلاعوض وجود نخواهد داشت. (نقشههای طرح تفصیلی طی نامه 11/41/89392 ـ 1391/8/14 استانداری و ضوابط طرح تفصیلی طی نامه شماره 11/41/123568 ـ 1391/11/12 استانداری ابلاغ شده) و عدم توجه بدین موضوع٬ دلالت بر خروج از مسیر منطقی در نظر قانونگذار داشته و بر خلاف حکمت موجود در اصل قانونگذاری تلقی میشود.

د ـ به موجب دادنامه 173 ـ 172 ـ 1381/5/27 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری٬ درمورد مشابه که کمیسیون ماده 5 شهر قزوین٬ خواستار الزام مالکین املاک تجاری برای عقبنشینی ملک خود به عمق 3 متر٬ به طور رایگان و در تمام طول بر  پلاک بوده٬ مصوبه مربوطه با استناد به نظریه شورای نگهبان ابطال شده است.

ذ ـ ایرادات فنی ـ اجرایی مصوبه

ذ ـ 1ـ به موجب مفاد مصوبه٬تمام عقبنشینیهای مورد نظر٬ اضافه بر عرض قانونی و مصوب گذر موجود اعمال میگردد. این درحالی است که اگر گذر مورد نظر٬ نیاز به تعریض داشته باشد٬ به موجب قانون میباید با تهیه طرح لازم و طی نقشههای طرح تفصیلی یا اصلاحیه آن٬ تصویب و جهت تأمین بودجه و تملک اراضی مربوطه و اجرای طرح٬ رسمًا به شهرداری ابلاغ گردد٬ که چنین  نشده است.

ذ ـ 2ـ چنانچه با رعایت سایر جوانب قانونی٬ اعمال عقبنشینی در گذرهایی که به طور کامل (و در تمام طول گذر) دارای کاربری تجاری بوده (یا شده باشند)٬ به مورد اجرا گذاشته شود٬ میتوان چنین فرض کرد که کمیسیون ماده 5 صلاح بر آن دیده که گذر مربوطه به طور کامل و تدریجًا و به یک اندازه تعریض شود.

لیکن این مصوبه معطوف به تمام معابر شهری٬ اعم از اینکه چند درصد املاک مجاور آنها دارای یا متقاضی کاربری تجاری هستند٬ گردیده و بدیهی است در مواردی که درصد کمی از املاک مجاور یک گذر تقاضای پروانه تجاری ارائه نمایند (به خصوص اگر به صورت غیرهمجوار و پراکنده باشند) حاصل اعمال چنین مصوبه ای٬ ایجاد بی نظمی و بی قوارگی در پلان همجوار گذر و ابنیه احداثی٬ بر اساس پروانههای ساختمانی جدید خواهد بود. که این وضعیت موجب ایجاد یک لبه زیگ زاگ با تو رفتگی و بیرون آمدگیهای متعدد در منظر شهری میشود.

ذ ـ 3ـ در این مصوبه توجهی نشده که اگر در یک گذر دارای عرض 40 ـ 30 متری و با طول چند صد متر٬ تمام املاک دارای کاربری عمومی بوده و فقط یک ملک خصوصی متقاضی اخذ پروانه تجاری وجود داشته باشد٬ اعمال عقبنشینی 5 متر نسبت به لبه گذر٬ چه ضرورتی خواهد داشت؟

ذ ـ 4ـ توجه نشده که در زمان صدور پروانه تجدید بنا برای تجاریهای موجود که عمق آنها از بر گذر موجود٬ حدود 3 تا 6 متر میباشد (و امثال چنین مغازههایی در سطح شهر بسیار وجود دارد) با اعمال عقب کشی 5 ـ 1/5 متری مورد نظر مصوبه٬ آیا امکان تجدید بنا در عرض 2ـ 1 متری باقیمانده ملک وجود خواهد داشت؟

ا درنظر گرفتن اینکه بهای مقدار ملک عقبنشینی شده هم به مالک پرداخت نمیگردد و مالک٬ عم ًلا یا میباید در همان ساختمان قدیمی چندین ده ساله رو به تخریب ادامه کار دهد و یا از کل ملک خود صرف نظر و همه آن را به طور رایگان به شهرداری واگذار نماید!

لذا با توجه به جمیع اشکالات مذکور٬ تقاضای رسیدگی در هیأت عمومی و ابطال مصوبه مربوط به ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز٬ از بابت هر گونه الزام مالکین متقاضی پروانه سـاختمان تجاری٬ به عـقب کشی ملک خود به میزان 1/2 تا 5 متر به صورت رایگان٬ با تاکید بر اعمال اثر ابطال مصوبه از تاریخ تصویب آن را دارم.»

در پاسخ به شکایت مذکور٬ مدیرکل راه و شهرسازی آذربایجان شرقی به موجب لایحه شماره 583/36501 ـ 1394/5/31 توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احترامًا در خصوص دعوی آقای حسین ناصح اسفهلان به طرفیت کمسیون ماده 5 شورای عـالی معماری و شهرسازی تبریز در پرونده کلاسه 363/94 مراتب ذیل را به استحضار میرساند:

1ـ ضوابط احداث بنا در هر گونه کاربری در قابل طرح تفصیلی مصوب هر شهر به استناد ماده 5 قانون شورای عالی معماری و شهرسازی ایران بر عهده کمیسیون ماده 5 به ریاست استاندار آن استان میباشد و تصویب طرحهای تفصیلی و هر گونه تغییرات بعدی آن به استناد ماده مذکور بر عهده کمیسیون مذکور بوده و مصوبات کمیسیون ماده 5 ملاک عمل ارگانهای ذیربط میباشد و استحضار دارند ضوابط مربوطه با توجه به شرایط جمعیتی و اقلیمی و بومی و منطقهای تهیه و تدوین میگردد.

2ـ در خصوص درخواست خواهان مبنی بر ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز به لحاظ مغایرت با موازین شرعی   قانونی و همچنین تعارض با برخی از اصول قانون اساسی و قانون مدنی صرفًا ادعایی بیش نبوده و اعضای محترم کمیسیون ماده 5 به استناد ماده و سایر مقررات قانونی شورای عالی معماری و شهرسازی ایران نسبت به تصویب طرحهای تفصیلی و تغییرات بعدی آن اقدام نمودهاند.

3ـ ادعای خواهان مبنی بر تأسیس (صندوق عمران شهری) از طرف شهرداری به منظور تملک رایگان املاک اشخاص قطع نظر از صحت و سقم آن ارتباطی به مصوبات کمیسیون ماده 5 ندارد و در فرض صحت ادعای ایشان٬ نامبرده در خصوص ادعای مذکور میبایست به طرفیت شهرداری طرح دعوی نماید.

از اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری عنایتًا به مراتب معروضه و توجهًا به اینکه طرح تفصیلی شهر تبریز و تغییرات بعدی آن بر اساس ضوابط و مقررات شورای عالی معماری و شهرسازی مورد تصویب قرار گرفته صدور حکم بر رد دعوی خواهان مورد تقاضاست.»

در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهر تبریز با شرع مقدس اسلام٬ قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 95/102/1307 ـ 1395/4/9 اعلام کرده است:

«رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و تحیت

:24/6/1394 ـ 200/98427/210/9000 شماره نامه به عطف

در خصوص قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز مصوب سال 1391 مصوب کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری شهر تبریز٬ در جلسه مورخ 1395/4/2 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام میگردد:

«حکم به عقبنشینی به طور رایگان خلاف موازین شرع دانسته شد٬ تشخیص اینکه تصویب ضوابط مذکور از ناحیه کمیسیون خلاف قانون است یا نه٬ به عهده آن دیوان محترم میباشد.»»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1395/9/23 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 95/102/1307 ـ 1395/4/9 اعلام کرده است که: «در خصوص قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز مصوب سال 1391 مصوب کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری شهر تبریز٬ در جلسه مورخ 1395/4/2 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح زیر اعلام میگردد: «حکم به عقبنشینی به طور رایگان خلاف موازین شرع دانسته شد٬ تشخیص اینکه تصویب ضوابط مذکور از ناحیه کمیسیون خلاف قانون است یا نه٬ به عهده آن دیوان محترم میباشد.» نظر به اینکه به موجب حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ٬1392 نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم الاتباع است٬ بنابراین در جهت تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان و مستند به مواد قانونی پیش گفته و بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم به ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب صادر و اعلام میشود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی