رای شماره 320 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع مصوبه شماره 1393 10 7-2 18828 شواری اسلامی شهر کاشمر

رأی شماره ٣٢٠ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: مصوبه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١٠/٧ شورای اسلامی شھر کاشمر با عنوان عوارض حق تشعشع به میزان ٠٠٠.٠٠٠.٢٠ ریال از ھر دکل مخابراتی با بخش خصوصی به لحاظ مغایرت با قانون ابطال میشود

٣١/4/١٣٩6 ٩4/4٩٣/ھـ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٣٢٠ مورخ ١٣٩6/4/١٣ با موضوع:

«مصوبه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١٠/٧ شورای اسلامی شھر کاشمر با عنوان عوارض حق تشعشع به میزان ٠٠٠.٠٠٠.٢٠ ریال از ھر دکل مخابراتی با بخش خصوصی به لحاظ مغایرت با قانون ابطال میشود» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و سرپرست ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩6/4/١٣ شماره دادنامه: ٣٢٠ کلاسه پرونده: 4٩٣/٩4

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای اله وردی مقدسی فرد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال صورتجلسه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١/٧ اخذ عوارض سالانه حق تشعشع نصب دکل مخابراتی مصوب شصت و ھفتمین جلسه مورخ ١٣٩٣/١٠/١4 شورای اسلامی شھر کاشمر

گردش کار: آقای اله وردی مقدسی فرد به وکالت از شرکت مخابرات استان خراسان رضوی (شھرستان کاشمر) به موجب دادخواستی ابطال صورتجلسه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١/٧ اخذ عوارض سالانه حق تشعشع نصب دکل مخابراتی مصوب شصت و ھفتمین جلسه مورخ ١٣٩٣/١٠/١4شورای اسلامی شھر کاشمر را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با ابلاغ سلام و تحیت، احتراماً

با تقدیم اصل وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی به وکالت از شرکت مخابرات خراسان رضوی نسبت به مصوبه فوقالذکر معترض و تقاضای رسیدگی و ابطال آن را به جھت مغایرت مصوبه با قانون وخارج از حدود اختیارات را از محضر قضات ھیأت عمومی دارم.

اولاً: ھیأت عمومی در تاریخ ١٣٩٣/١٠/٢٩ طی آراء شماره ١٧٩5 الی ١٨٠5 ـ ١٨٠٨ مصوبات شورای اسلامی در خصوص اخذ عوارض حق اشعه در قبال نصب دکلھا و آنتنھای مخابراتی را خلاف قانون تشخیص و ابطال نموده است و با توجه به اینکه مصوبه شورای اسلامی شھر کاشمر دائر به اخذ عوارض بابت دکلھا و آنتنھای مخابراتی است کاملاً با موضوع رأی ھیأت عمومی انطباق داشته و رأی عمومی قابل تسری نسبت به مورد میباشد.

ثانیاً: در خصوص مغایر بودن مصوبه مورد اعتراض با قانون به استحضار میرساند:

١ـ طبق تبصره ٣ ماده ٨٠ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور مقرر میدارد کلیه شوراھا موظفند ھرگونه تصمیم را که مربوط به دستگاھھای اجرایی مختلف اتخاذ کردهاند بلافاصله به دستگاه مربوطه ابلاغ نمایند. در حالی که مصوبات مورد اعتراض به شکات ابلاغ نشده و عملاً با عدم رعایت تبصره مذکور حق اعتراض سلب شده است.

٢ـ حسب مفاد مذکور در مصوبه، مستند قانونی وضع آن، تبصره ١ ذیل ماده 5٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده است در حالی که به شرح ماده ١ ھمان قانون، عرضه کالاھا و خدمات در ایران و ھمچنین واردات و صادرات آنھا مشمول مقررات قانون فوق است، که قطعاً نصب یا بھرهبرداری از دکلھای مخابراتی را نمیتوان از مصادیق عرضه کالا یا صادرات و واردات دانست و از سوی دیگر این دکلھا به عنوان جزئی از شبکه مخابراتی نمیتوانند به صورت مجزا خدمتی عرضه نمایند لذا موضوع مصوبه مذکور اساساً خروج موضوعی از ماده اخیرالذکر دارد.

٣ـ ماده ١٢ قانون مدنی مقرر میدارد «مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقض خود مال یا محل آن شود» اندک دقتی در ماھیت فنی دکلھای مخابرات مؤید این مطلب خواھد بود که تعریف فوق نسبت به آنھا صدق نمـود و دکلھای مخابراتی مال غیرمنقول میباشند، کـه بنا بـه تصریح بند ٨ ماده ١٢ قانون مالیات بر ارزش افزوده اموال غیرمنقول از جمله مواردی ھستند که از پرداخت مالیات و عوارض موضوع آن قانون معاف ھستند زیرا با پرداخت عوارض نوسازی و سطح شھر بابت اموال غیرمنقول دیگر دلیلی برای پرداخت عوارض دیگر وجود ندارد لذا شورای اسلامی شھر فاقد اختیار جھت وضع عوارض بر اموال غیرمنقول مستند به قانون مالیات بر ارزش افزوده است.

4ـ وفق تعریف مقرر در ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده ارائه خدمات مشمول پرداخت عوارض در آن قانون، انجام خدمات برای غیردر قبال مابه ازاء میباشد در حالی که اپراتورھای مخابراتی نه تنھا بابت دکلھا مابه ازایی دریافت نمیکنند بلکه برای تحصیل حق استفاده از فضای این دکلھا مبالغ متنابھی را به مالکان پرداخت مینمایند.

5 ـ شرکتھای مخابراتی اقدام به ارائه خدمات مخابراتی به مشترکین در قبال مابهازاء مینمایند که وفق عمومات مقرر در مواد 5 و ٣٨ و فصل سوم قانون مالیات بر ارزش افزوده و نیز تبصره ٢ ماده ١١٧ قانون برنامه پنجم توسعه اقدام به پرداخت ٨ درصد مالیات و عوارض به سازمان امور مالیاتی و شھرداری مینمایند، لذا اقدام شورای اسلامی شھر از حیث وضع مجدد عوارض بر بخشی از شبکه مخابراتی وضع عوارض برای موضوعی است که در آن قانون برایش تعیین تکلیف شده، لذا مغایرت صریح با مفاد ماده 5٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده و تبصره ١ ذیل آن دارد.

از سوی دیگر تعریف خدمت به عنوان محصول غیرملموسی که استفاده از آن از فرایند تولید آن قابل تفکیک نیست در بند ٢ ماده ١ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل 44 قانون اساسی نیز بیانگر عدم امکان تفکیک اجزای مختلف لازم برای ارائه خدمت و اخذ عوارض بابت آن اجزاء ھمراه با اخذ عوارض بابت اصل خدمت است.

6 ـ به موجب قانون ملی شدن ارتباطات تلفنی در سراسر کشور مصوب ١٣٣4 کلیه امور مربوط به تلفن از تأسیس و نگھداری و بھرهبرداری آن در سراسر کشور ملی شده است. دکلھای مخابراتی موسوم به بی تی سی نیز جزئی از شبکه ملی تلفن ھمراه ھستند که در مالیت شرکت ارتباطات سیار ایران قرار دارند که شرکتی مستقل از شرکت مخابرات است.

شرکت مزبور به شرح اساسنامه مربوطه و پروانه فعالیت صادره از سوی سازمان تنظیم و مقررات و ارتباطات رادیویی دارای حوزه فعالیت ملی است وخدمت ملی تلفن ھمراه را ارائه میدھند لذا عوارض وضع شده را نمیتوان عوارض محلی تلقی نمود که این معنا مکرراً در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورد عنایت قرار گرفته است.

٧ـ شھرداریھا ھیچ خدمتی بابت دکلھای مخابراتی نمینمایند لذا مستند به وحدت ملاک تبصره 5 ماده ٣ قانون تعاریف محدوده و حریم شھر، روستا و شھرک و نحوه تعیین آنھا وضع عوارض بدون خدمت فاقد وجاھت قانونی است و در آرا ھیأت بدان تأکید شده است لذا تقاضای تسری مفاد آراء ھیأت عمومی قبلی نسبت به مورد و ابطال آن را از محضر قضات ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری را دارم.» متن صورتجلسه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«ریاست محترم اداره مخابرات شھرستان کاشمر

با سلام واحترام و با آرزوی بھترین توفیقات برای جنابعالی، به استناد تبصره ٣ ماده ٨٠ و ماده ٩٣ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور، بدین وسیله لایحه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١/٧ شھرداری کاشمر راجع به عوارض سالانه حق تشعشع که در شصت و ھفتمین صورتجلسه شورای اسلامی شھر کاشمر به تصویب رسیده جھت استحضار و ھر گونه اقدام مقتضی به شرح پیوست تقدیم حضورتان میگردد. ـ رئیس شورای اسلامی شھر کاشمر

صورتجلسه

با توجه به اختیارات ناشی از بندھای ٢ ،٩ ،١6 و ٢6 ماده ٧١ و ماده ٧٧ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور

لایحه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١٠/٧ شھرداری راجع به عوارض سالانه حق تشعشع در جلسه مورخ ١٣٩٣/١٠/١4 شورا مطرح و به شرح زیر تصویب گردید.

متن مصوبه

در قبال نصب ھر دکل مخابراتی توسط شرکت مخابرات یا بخش خصوصی در محل مبلغ ٢٠/٠٠٠/٠٠٠ ریال به عنوان عوارض ماھیانه تشعشع تعیین میگردد که باید توسط صاحبان یا بھرهبرداران دکل توسط شرکت مخابرات یا بخش خصوصی، شرکتھای خصوصی یا دولتی به حساب شھرداری واریز نمایند.

تبصره١ :نصب دکل با مجوز شھرداری انجام گردد.

تبصره٢ :نصب دکل در منازل مسکونی ممنوع است.

تبصره٣ :ھزینه عوارض نصب بر مبنای تعرفه تجاری محاسبه گردد.»

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شھر کاشمر به موجب لایحه شماره 5٨6 ـ ١٣٩4/١٠/١5 توضیح داده است که:

الف ـ علیرغم اینکه قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرھنگی جمھوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائهدھندگان خدمات و کالاھای وارداتی مصوب ١٣٨١ـ ١٣٨١/١٠/٢٢) موسوم به تجمیع عوارض) به استناد ماده 5٢ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب ١٣٨٧/٢/١٧ لغو گردیده اما جھت استحضار موارد ذیل اعلام میگردد:

در سطر اول ماده یک قانون فوق (تجمیع عوارض) قانونگذار اعلام نموده از تاریخ ١٣٨٢/١/١ برقراری و وضع ھرگونه عوارض صرفاً بر اساس قانون (تجمیع عوارض) میباشد و کلیه عوارض وضع شده قبلی لغو گردیده است و ھیچ جای قانون اشارهای به عوارض تصویبی شوراھای اسلامی شھرھا مبنی بر عدم اختیار شورا قید نشده است و برای آینده (بعد از ١٣٨٢/١/١ (نه تنھا ممنوعیتی برقرار نشده بلکه در تبصره ١ ماده 5 قانون تجمیع عوارض، صراحتاً اختیار وضع عوارض محلی به شوراھای اسلامی شھرھا اعطاء گردیده است، لذا:

اولاً: وضع عوارض محلی به شوراھای اسلامی شھر واگذار گردیده است.

ثانیاً: چنان که به صراحت در تبصره ١ ماده 5 اشاره شده شورای اسلامی شھر اختیار افزایش عوارض در ھر سال را دارا میباشد.

نتیجه اینکه شورای اسلامی شھر اختیار وضع عوارض محلی را داشته است. شورای اسلامی شھر کاشمر به استناد بند ١6 ماده ٧١ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران مصوب ١٣٧5/٣/١) وظایف شورای اسلامی شھر) عوارض سالانه حق تشعشع و عوارض حق انشعاب آب و فاضلاب و برق و ... را برابـر قانون وضع و پس از رعایت تشریفات قانونی به مراجع ذیصلاح ارسال و مراجع نیز در موعد مقرر اعتراضی نداشته و به استناد تبصره ١ ماده 5 قانون موسوم به تجمیع عوارض و ھمچنین تبصره ١ ماده 5٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده در مھلت مقرر اعلان عمومی نموده که کاملاً منطبق با قانون اقدام شده است.

ب ـ در فرض اعتراض مؤدی:

١ـ شورای اسلامی شھر مکلف است قوانین را با آییننامهھای اجرایی مصوب ھیأت وزیران اجرا نماید.

٢ـ در ماده آییننامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شوراھای اسلامی شھر، بخش، موضوع قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران (مصوب ١٣٧٨/٧/٧ ھیأت وزیران) به صراحت قید شده است.
«ماده ٣ عوارض موضوع این آییننامه از اماکن، واحدھای صنفی، تولیدی، خدماتی و صنعتی و ھرگونه منبع درآمدی دیگری قابل وصول است.»

شرکت مخابرات، برق، گاز از مصادیق دستگاھھای ارائهدھنده خدمات میباشد نصب دکل برای ارائه یک خدمات میباشد نصب علمک و یا لوله و یا کنتور برای ارائه یک خدمات میباشد لذا نصب تأسیسات و موارد فوق برای غیرارائه خدمت مفھومی ندارد. چگونه میتوان ادعا نمود راه اندازی دکل مخابرات ارائه یک نوع خدمت به شھروندان یا به نھادھای اداری ... نمیباشد.

٣ـ در ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده اعلام گردید.

«ماده5 ـ ارائه خدمات در این قانون، با استثناء موارد مندرج در فصل نھم، انجام خدمات برای غیردر قبال ما به ازاء میباشد.»

اولاً: واژه ما به ازاء برای قانون مالیات بر ارزش افزوده به کار رفته است و ھر نوع مبالغی که تحت عنوان مالیات بر ارزش افزوده وصول گردد شامل واژه فوق میگردد.

ثانیاً: شورای اسلامی شھر کاشمر به استناد ماده ٣ آییننامه اجرایی وضع و وصول عوارض مصوب ١٣٨٧/٧/٧ (عوارض وضع نموده که ارتباطی با عوارض توام با مالیات ندارد.

ثالثاً: اگر وضع عوارض فقط به ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده (مابه ازاء) تخصیص داده شود آن گاه بند الف ماده 4٣ قانون فوقالذکر خلاف وضع شده و نقض غرض خواھد بود.

«بند الف ماده 4٣ :حمل و نقل برون شھری مسافر در داخل کشور با وسایل زمینی (به استثناء ریلی) دریایی و ھوایی پنج درصد

(5 (%بھای بلیط به عنوان عوارض»

چنان که ملاحظه میگردد خود قانون ھم برای وضع عوارض (عوارض غیرھمراه مالیات با عوارض برای مورد) کاملاً قیمت مقطع 5 %را به کار برده است حال باید سوال شود آیا ھواپیما یا اتوبوس در جابجایی مسافر از یک نقطه به نقطه دیگر ما به ازایی انجام میدھد. آیا در مسافرین تغییراتی انجام میشود کاملاً واضح است که بھای بلیط از مصادیق عوارض خدمت میباشد که در ماده ٣ آییننامه وضع وصول عوارض توسط شوراھای اسلامی مصوب ١٣٨٧/٧/٧ نیز به صراحت قید گردیده است.

نتیجه اینکه شورای اسلامی شھر ھم ھمانند مجلس شورای اسلامی از اختیارات قانونی استفاده نموده و برای ارائه دستگاھھای  خدماتی (نصب دکل، انشعاب و عوارض تشعشع) عوارض قانونی وضع نموده است و چون تشریفات قانونی طی شده لذا شھرداری باید نسبت به وصول آن اقدام نماید. شھرداریھا یک نھاد عمومی غیردولتی بوده و تمام ھزینهھای جاری و عمرانی خود را باید به استناد قوانین از طریق عوارض تأمین نمایند.

در خاتمه از محضر قضات ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به استناد قوانین فوقالذکر درخواست رد ادعای مؤدی در خصوص عوارض تشعشع، عوارض دکل، عوارض حق انشعاب را دارم.»

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩6/4/١٣ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

نظر به اینکه وضع عوارض توسط شوراھای اسلامی برای آنتنھا و دکلھای مخابراتی در آراء متعدد ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله رأی شماره ٢١٠ ـ ١٣٩5/٣/١٨ با این استدلال که «به موجب ماده ١ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال ١٣٨٧ ،عرضه کالا و ارائه خدمات در ایران ھمچنین واردات و صادرات آنھا از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون از ابتدای سال ١٣٨٨ ،مشمول مقررات این قانون قرار گرفته است و در ماده ٣٨ قانون یاد شده نرخ عوارض شھرداریھا و دھیاریھا در رابطه با کالا و خدمات مشمول قانون تعیین شده است و مطابق ماده 5٠ قانون مذکور، برقراری ھرگونه عوارض برای انواع کالاھای وارداتی و تولیدی و ھمچنین ارائه خدمات که در این قانون تکلیف مالیات و عوارض آنھا معین شده توسط شوراھای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده 5٢ این قانون نیز برقراری و دریافت ھرگونه مالیات غیرمستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و واردکنندگان و ارائهدھندگان خدمات ممنوع شده است و دکلھا و آنتنھای مخابراتی جزئی از فرآیند عرضه خدمات مخابراتی است و در نھایت ایـن خـدمت مشمول نـرخ عوارض مصـرح در مـاده ٣٨ قانون فوقالذکر میباشد.» ابطال شـده است، بنابراین با توجه به استدلال یاد شده مصوبه شماره ٢/١٨٨٢٨ ـ ١٣٩٣/١٠/٧ شورای اسلامی شھر کاشمر با عنوان عوارض حق تشعشع به میزان ٢٠/٠٠٠/٠٠٠ ریال از ھر دکل مخابراتی یا بخش خصوصی، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص میشود و به استناد بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال میشود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی