نظریه مشورتی

در صورت ورشکستگی تاجر آیا ضامنین وام تاجر ورشکسته در بانک‌ها علیرغم ورشکستگی مدیون اصلی (گیرنده وام) مسئول پرداخت وام دریافتی تاجر ورشکسته در بانک‌ها هستند یا خیر؟ در صورت مسئول بودن ضامنین در پرداخت وام تاجر ورشکسته آیا از تاریخ صدور حکم ورشکستگی تاجر دیرکرد و خسارت تأخیر تادیه وام دریافتی تاجر بر عهده ضامنین هست یا ضامنین فقط مسئول پرداخت اصل وام تاجر هستند نه سود و دیرکرد و دیگر خسارت‌ها؟

با توجه به مقررات عام قانون مدنی و قانون تجارت، ضامن تاجر ورشکسته در هر حال مسئول پرداخت اصل وام دریافتی وی است. با توجه به رأی وحدت رویه شماره 155 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور، چون از مدیون اصلی (تاجر ورشکسته) نمی‌توان خسارت تأخیر و جریمه مطالبه  کرد، از ضامن هم نمی‌توان مطالبه خسارت کرد؛ زیرا وی چیزی را ضمانت کرده است که مدیون اصلی باید بپردازد، بنابراین وقتی که مدیون اصلی نباید خسارت تأخیر بپردازد، ضامن هم از آن معاف است. چنانچه ضامن تسهیلات‌گیرنده تعهد کرده باشد که درهرحال ولو درصورت ورشکستگی مضمون‌عنه، مطالبات بانک طلبکار، اعم از اصل و فرع را بپردازد، با توجه به مدلول مواد 10 و 219 قانون مدنی، ورشکستگی بدهکار اصلی مانع رجوع بانک طلبکار به ضامن و وثیقه‌گذار برای وصول اصل بدهی و متفرعات آن در حدود تعهد انجام‌یافته نبوده و این فرض، منصرف از ماده 691 قانون مدنی است.

آیا ماهیت تصرف عدوانی از نظر قانون جلوگیری از تصرف عدوانی آیین دادرسی مدنی با تصرف عدوانی قانون مجازات اسلامی متفاوت است یا خیر؟

ماهیت تصرف عدوانی مذکور در مواد 158 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی با ماهیت تصرف عدوانی موضوع ماده 690 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی که جنبه کیفری دارد از حیث نتیجه یکسان است. شاکی مخیر است که از طریق تقدیم دادخواست حقوقی رفع تصرف عدوانی یا از طریق طرح شکایت کیفری رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت و ممانعت از حق را بخواهد. رسیدگی و اتخاذ تصمیم به شکایت تصرف عدوانی بر اساس ماده 690 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی موکول به احراز مالکیت شاکی است ولی نیازی به احراز سبق تصرف شاکی یا رعایت مهلت‌های مقرر به نحو مذکور در قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیست.

تفاوت میان بین دعوی خلع ید و تخلیه چیست؟

بین خلع ید و تخلیه از لحاظ مجاز بودن یا نبودن تصرف تفاوت وجود دارد. یعنی تخلیه در مورد اعیانی که با اذن مالک یا مجوز قانونی تصرف شده و خلع ید در مورد آنهایی که بدون اذن مالک یا مجوز قانونی تصرف شده است، استعمال می‌شود. اما در قوانین موضوعه چنین فرقی نه بالصراحه و نه بالکنایه یا بالاشاره ذکر نشده بلکه در مواردی خلع ید به جای تخلیه به کار رفته است بنابراین نباید به عنوان دعوی که خلع ید است یا تخلیه توجه کرد بلکه باید ماهیت دعوی را در نظر گرفت و در هر حال می‌توان در این باره از خواهان توضیح اخذ کرد.