جایگاه عرف در حقوق کیفری

اجتماعات انسانی همه‌جا با حقوق همراه بوده و پیش از آنکه قانون‌گذاران به‌وجود آیند حقوق وجود داشته است. این روابط اجتماعی بدوی و ساده جز به صورت عرف و عادت نمی‌توانسته است جریان داشته باشد. زیرا از یک طرف طبع انسان ذاتا عادت‌پذیر است و سرشت او چنان است که به تکرار آنچه یک‌بار انجام داده است و آن را موافق میل باطنی یا خیروصلاح خود یافته است راغب می‌شود، از طرف دیگر در آن زمان جز این طریق که حاجت به کتابت ندارد وسیله دیگری برای تنظیم روابط حقوق مردم متصور نبوده است. از این رو هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دوران‌های گذشته‌تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می‌یابیم چنانکه در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بدوی که در گوشه و کنار کره زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه‌ای از دوران‌های نخستین ملل متمدن قومی است که قرن‌ها راه کمال را پیموده‌اند و اکنون در مدارج‌ عالی مدنیت زندگی می‌کنند. بنابراین می‌توان گفت که عرف و عادت قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمان‌های بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست فقط مظهر حقوق بوده است چنانکه «مارک رگلاند» تصریح کرده است «در حقیقت عرف منبع اولی حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به‌جود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و بادقت و خشونت مورد عمل بوده و اغماض و چون‌و‌چرا را در آن راه نبوده است.

   هماهنگی حقوق و سازمان اجتماعی

هر جامعه «انتظارات» و ضوابطی مخصوص خود دارد که طی قرن‌ها حیات اجتماعی خاص پدید آمده و حقوق نیز از همین انتظارات و ضوابط به‌وجود آمده و در حفظ همان‌ها می‌کوشد، پس ماهیت و محتوای حقوق نیز در هر جامعه ویژه و منحصر‌به‌فرد است. اصول و فروض حقوقی بیان کلی تمایلاتی هستند که عملاً در جامعه وجود دارد و مفروض‌هایی که یک تمدن خاص بر پایه آن قرار گرفته است، آرمان‌هایی هستند که مورد تصویب قبلی سازمان پیچیده‌ اجتماعی بوده و به این شکل وسیله می‌شوند که حقوق با «سازمان اجتماعی» هماهنگی داشته و سبب گسترش و رونق آن شود، نه آنکه مانع و رادع آن باشد. به‌طور کلی باید گفت که حقوق هر جامعه الزاما با سایر نهادها و طرح‌های فرهنگی آن جامعه یا به‌طور کلی انتظار‌های مردم آن سازش دارد و از این‌رو باید اعلام کرد که ماهیت یک جامعه به کیفیت این ارزش‌های اصلی آن و به توافق این ارزش‌ها با احتیاج‌ها و شرایط آن جامعه و نحوه ثبات و کمالی که در تعقیب این ارزش‌ها دیده می‌شود بستگی دارد.

  تاثیر عرف در حقوق

عرف و افکار عمومی از منابع حقوق هستند که در نظر برخی از مکاتب حقوقی به‌عنوان منبع فرعی و برخی مکاتب آن را منبع اصلی حقوق دانسته‌اند. در حکومت‌های آزاد، منبع اصلی تمام قواعد حقوقی اراده عموم است که گاه به‌طور مستقیم و به‌صورت عرف و عادت منشا حقوق می‌شود و گاه دیگر به‌وسیله قوه مقننه و به‌صورت قانون ایجاد قاعده می‌کند. به‌هرحال عرف یکی از منابع حقوق به‌شمار می‌آید که متاسفانه زیاد مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته است. اعتقاد مطلق و دربست به عرف یا قانون و نفی کامل دیگری مخالف واقعیات عینی و مشهود است زیرا از یک‌سو قانون با همه امکاناتی که برای آن فراهم است به تنهایی قادر نیست پاسخگوی تمام نیازمندی‌های واقعی جامعه که به مرور ایجاد می‌شوند و قابل پیش‌بینی نیستند، باشد و همواره به ابزار دیگری نیاز است تا بیش‌وکم آن را در عمل جبران کند و آن را با واقعیت روز و محیط انطباق بخشد. این ابزار چیزی جز عرف نیست. از سوی دیگر عرف فاقد آنچنان روشنی و تحرک و قابلیتی است که بتواند در عصر حاضر که دوران تحولات شگرف اجتماعی است هم‌آهنگ با تحولات سریع جامعه پیش رود و تغییر پذیرد و نیازمندی‌های حقوقی زمان را پاسخ گوید. بنابراین نمی‌توان منکر شد که قانون و عرف هر دو از ضرورت‌های زندگی اجتماعی حقوقی در دوران کنونی هستند و دو روی یک مدال‌اند و هر یک ارزش مخصوص خود را دارند. قانون به‌مناسبت خصایصی که دارد به‌صورت عمده‌ترین منبع حقوق در عصر حاضر تلقی شده و عرف در نقش مفسر و مکمل و معین آن ارزش عملی خود را نشان داده و بلافاصله پس از قانون به‌عنوان منبع دوم حقوق ارزش خود را حفظ کرده است.

  نظر حقوقدانان درباره عرف

با این حال حقوقدانان در میان منابع حقوق کیفری عرف و عادت را گاه به‌عنوان منبع ارشادی و گاه به‌عنوان منبع فرعی بیان کرده و اصل قانونی بودن را مانع استناد به عرف و دادن جایگاه مناسب به آن دانسته‌اند درحالی‌که با کمی دقت در متون قانون مسلم می‌شود که عرف و عادت ریشه اکثر قوانین کیفری بوده و یا در مرحله تفسیر مواد قانونی بسیار موثر بوده است تا جایی‌که به جرات می‌توان گفت عرف از منابع اصلی و بنیادی حقوق کیفری به‌حساب می‌آید. بررسی کتب مردم‌شناسی و کنکاش در ضرب‌المثل‌های ایرانی و مقایسه آنها با قوانین کیفری حاکی از تاثیر عرف در تدوین مقررات کیفری و اصول و قواعد حقوق کیفری است. به‌عنوان مثال این بیت از حافظ که به‌صورت ضرب‌المثل درآمده است: «واعظان کین جلوه در محراب و منبر می‌کنند چون به خلوت می‌روند آن کار دیگر می‌کنند» می‌تواند بیانگر این موضوع باشد و صدها ضرب‌المثل و حکایت‌های عرفی که همگی ناظر به روابط حقوقی و اجتماعی هستند.

  عرف یکی از منابع  اصلی حقوق کیفری

عرف یکی از منابع اساسی و اصلی حقوق کیفری است که باید مورد توجه قانون‌گذار، حقوقدانان و جامعه‌شناسان حقوقی قرار گیرد و میزان تاثیر آن در مراحل مختلف تدوین، تفسیر و اجرا قوانین کیفری به‌طور مفصل مورد بحث و بررسی قرار گیرد تا پاسخ درست و درخور به سوالات اهل تحقیق و دانشجویان در این خصوص داده شود جامعه نیز احساس کند که قانون‌گذار به نظرات و افکار عمومی موجود ارزشی خاص قایل است تا با روحیه بالاتر و درک عمیق‌تر و اطمینان بیشتر پای‌بند به قوانین موضوعه باشند. بررسی مقررات و قوانین مصوبه نشان از تاثیر عرف در تدوین قوانین موضوعه دارد و نه تنها در عقود و معاملات عرف نقش به سزایی دارد بلکه ایفای نقش آن در قوانین موضوعه کیفری به حدی است که به جرات می‌توان عبارت «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» را موصع کرد و گفت «الفاظ حقوق محمول است بر معانی عرفیه» زیرا قانونگ‌ذار در درجه اول از افکار و عادات عمومی مردم جامعه در تدوین قوانین سود می‌برد و در واقع قبل از به‌وجود آمدن سیستم‌های قانون‌گذاری و حقوق مدرن عرف به‌عنوان حقوق غیرمدون وجود داشته و عبارات قانون چیزی جز انعکاس عرف و افکار عمومی در قالب کلمات و وا‌ژه‌ها نیست.

  عرف، ورای عادت و رسوم قومی و محلی

آنچه به‌عنوان عرف در حقوق کیفری به‌عنوان یک منبع مستقل و بنیادی مورد نظر است فقط عادات و رسوم محلی و قومی نیستند، بلکه در معنای موسع‌تر و تحت عنوان افکار و خواست عمومی جامعه و گروه و اراده جمعی مدنظر است. این خواست عمومی و عرف و عادت‌ دارای ماهیت و عناصر تشکیل‌دهنده‌ای است که نیروی لازم را به‌عرف می‌دهد و آنچه مهم به نظر می‌رسد در واقع همین نیروی معنوی نهفته در عرف و اعتقاد عمومی به پایبندی و الزام به‌اجرای آن است که عرف را به‌عنوان منبعی موثر و اساسی در حقوق نمایان می‌کند. بین عرف و دیگر منابع حقوق کیفری ارتباطی تنگاتنگ برقرار است. یکی از منابع حقوق کیفری که متاسفانه اکثر اساتید حقوق آن را تنها منبع اصلی حقوق کیفری می‌دانند، قانون است. اعتقاد و التزام بیش از حد حقوقدانان کیفری به‌اصل قانونی بودن مانع هرگونه تفکر و تحقیق درخصوص تاثیر عرف در قانون گشته است.

  اصل قانونی بودن جرم و مجازات

اصل قانونی بودن جرم و مجازات اصلی است عقلایی و عرفی که به‌صورت علمی از سوی «سزاربکاریا» بیان شده است اما این اصل نباید مانع توجه به عرف شود زیرا ریشه خود این اصل نیز عرف است. قانون همیشه باید با خواست و اراده عمومی و عرف و عادت جوامع هماهنگ باشد، در غیر این‌صورت قدرت اجرایی لازم را نخواهد داشت زیرا افراد آن را بیگانه از خود می‌دانند و به‌عبارتی افراد به قانونی احترام می‌گذارند که انعکاس از عقاید مذهبی، سنت‌ها و آداب‌ورسوم آنها، ارزش‌ها و ضد‌ارزش‌های موجود در جامعه و گروه خاص باشد.

  نکته‌ای درباره تاثیرگذاری عرف

نکته مهم درخصوص تاثیرگذاری عرف بر قوانین موضوعه این است عرف و عادت و اراده جمعی در دو مرحله اثر خود را در قوانین نشان می‌دهد. اولی در مرحله تدوین قانون کیفری است. به این معنی که قانون‌گذار در بیان جرایم و مجازات‌ها باید به سنت‌ها و عرف حاکم و انتظارات عمومی جامعه توجه خاص مبذول و میزان قباحت رفتارهای افراد را با آنها تطبیق و نسبت به مقرر کردن احکام خاص جزایی اقدام کند. دوم تاثیر عرف در مرحله بعد از تدوین قانون کیفری است.

به این توضیح که پس از اینکه قانون به تصویب قانون‌گذار و اطلاع عمومی رسید، خواه ناخواه مواردی در آن وجود دارد که تعریف و تشخیص مصادیق آن به‌عهده عرف است مثل اینکه چه «اعمالی نوعا کشنده هستند» و با چه اعمالی «منافی عفت عمومی» هستند که تعیین مصادیق آن جز با مراجعه به عرف امکان‌پذیر نیست و به‌عبارتی بعد از تدوین قانون کیفری، عرف در تشخیص رفتار مجرمانه و مجرمیت یا عدم مجرمیت متهم به رفتار مجرمانه تاثیر بسزایی دارد و به بیانی دیگر تاثیر عرف در اجزا مختلف رکن مادی بسیاری از جرایم مشهود است که حسب مورد درخصوص آنها توضیح لازم داده شد.