رای شماره 1041 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بخشنامه داخلی شماره 20485 89د-27 9 1389 شهردار زنجان

شماره هـ/91/732                                                                          9/7/1393

تاریخ دادنامه : 24/6/1393    شماره دادنامه: 1041       کلاسه پرونده : 91/732

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی : آقای اصغر همایونی

موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه داخلی شماره20485/89/د ـ27/9/1389 شهردار زنجان

گردش کار : آقای اصغر همایونی به  موجب دادخواستی ابطال بخشنامه داخلی شماره 20485/89/د ـ 27/9/1389 شهردار زنجان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با عرض سلام و احترام به استحضار می‌رساند در مورخ 27/9/1389 بخشنامه‌ای به شماره 20485/89/د از جانب شهردار وقت زنجان تنظیم و ابلاغ شده است که محتوای بخشنامه به طور خلاصه به شرح ذیل است:

بخشنامه موصوف این اختیار را به کمیسیون ماده 100 داده است که به درخواستهایی که مربوط به تغـییر کاربری است رسیدگی و پس از اخذ جریمه، مجوز تغییر کاربری را به مالکان بدهد.

در صورتی که طبق ضوابط و مقررات موجود رسیدگی به کلیه تخلفات ساخت و ساز ساختمان در صـلاحیت کمیـسیون ماده 100 و کلیه درخواستـهای تغیـیر کاربری در حیطه صلاحیت کمیسیون ماده 5 است.

لذا با عنایت به این امر که بخشنامه صادر شده برخلاف مقتضیات قانونی بوده و موجبات ضرر و زیان مالکان از جـمله بنده را فراهم آورده است به عنوان مثال بنده پس از مراجعه به شهرداری در جهت رفع تخلف به عمل آمده به کمیسیون ماده 100 معرفی و کمیسـیون پس از بررسی و تعیین میزان مبلغ جریمه، بدون این که بنده را در جریان عدم صلاحیت خود، در رابطه با تغییر کاربری قرار دهد مبلغ 000/000/610 ریال معادل شصت و یک میلیون تومان را دریافت و با درج قید «ابقای بنای تجاری تا زمان تخریب و نوسازی دارای ارزش و اعتبار می‌باشد» اقدام به صدور عدم خلافی داده است که در جواب به اعتراض بنده این گونه بیان داشته‌اند که تغییر کاربری در صلاحیت کمیسیون ماده 5 می‌باشد، لازم به توضیح است که این جانب به علت تأخیر در دریافت سند رسمی از بابت همین بخشنامه موصوف روزانه مبلغ 000/400/1 تومان از تاریخ 5/2/1391 جریمه پرداخت می‌نمایم. علی هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای ابطال بخشنامه شماره 20485/89/دـ27/9/1389 را از آن مرجع دارم.»

در پاسخ به اخطار رفع نقصی که توسط اداره کل هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره 2175ـ 28/9/1391 ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«اولاً : همان گونه که مستحضرید بر اساس بند 24 از ماده 55 قانون شهرداریها، شهرداری مکلف است برابر تقاضای مؤدیان و مراجعان با رعایت موازین و ضوابط شهرداریها برای آنان مجوز ساخت (پروانه احداث) صادر کند که تشخیص مطرح کردن درخواستهای آنها می‌باید بدواً قبل از هر گونه صدور مجوز از سوی عوامل شهرداری در کمیسیونهای مختلف من‌جمله در کمیسیون ماده5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مطرح و پس از تصویب نسبت به طی مراحل صدور پروانه اقدام شود، که متأسفانه شهرداری منطقه 2 علی‌رغم صدور مجوزهای لازم برای احداث و اتمام پروژه، در مرحله اخذ پایانکار و گواهی عدم خلافی موضوع احداث بنای تجاری و مازاد بر پروانه احداث را در کمیسیون ماده 100 (مرجع صالح) مطرح و نسبت به اخذ جرایم مربوط اقدام و رأی بر ابقای بنای احداث شده با اوصاف مذکور کرده است، مع‌الوصف پس از تسویه‌حساب با شهرداری، عوامل شهرداری به استناد بخشنامه داخلی به شماره 20485/89/دـ 27/9/1389 که خود تنها مرجع صالح برای تخلفات ساختمانی را کمیسیون ماده 100 عنوان کرده، پس از طرح موضوع تخلف در کمیسیون، گواهی پایانکار را با اخذ تعهد محضری در یکی از دفاتر اسناد رسمی و متحمل کردن آنها بابت هزینه‌های ثبت و غیره با درج عنوان صرفاً تا زمان تخریب و نوسازی مجدد در پروانه (گواهی عدم خلافی) منوط کرده است که اناطه و مشروط کردن گواهی عدم خلافی، با عنایت به مفاد ماده قانونی کمیسیون ماده 100 مغایر بوده و قانونگذار هیچ گونه شرط و شروطی برای صدور آرای این کمیسیون قائل نشده است، لذا به دلیل عدم انطباق این بخشنامه و مغایرت آن با کمیسیون ماده 100 مذکور، تقاضای ابطال بخشنامه فوق الاشاره مورد استدعاست. مضافاً این که باتوجه به تصریح و پیش‌بینی قانونگذار در تصویب و اجرای قوانین جاری، ایجاد چنین شرط و شروط سلیقه‌ای برای اخذ مبالغ مازاد که در قانون نیز پیش‌بینی نشده وجاهت قانونی و موضوعیت نداشته و درخور ابطال و نقض است.

ثانیاً : این که با توجه به سوابق ساخت و ساز چندین مورد بنای مسکونی و اخذ پایانکار و گواهی عدم خلافی برای آنها در قبل از صدور بخشنامه مذکور، هیچ یک از گواهیهای صادر شده مشروط به شرط این چنینی نبوده است و این بخشنامه به صورت منطقه‌ای و تنها در شهرستان زنجان عملی می‌شود که صدور چنین بخشنامه‌ای این سؤال را در اذهان عمومی متبلور می‌کند که آیا قوانین اجراء شده تاکنون دچار نقص بوده که یک مؤسسه عمومی و غیردولتی نظیر شهرداری توانسته با مشروط کردن مضمون و مفاد آن را کامل و اجرایی نماید...؟ و نیز بر فرض تلقی صحت این بخشنامه تکلیف مؤدیانی که قبل از بخشنامه مذکور (قبل از تاریخ 27/9/1389) نسبت به اخذ گواهی عدم خلافی اقدام کرده‌اند چه خواهد شد آیا تعارض در مشمولیت قوانین به افراد را موجب نمی‌شود...؟

ثالثاً : این جانب با مطالعه و با علم و آگاهی از ضوابط شهرداری در حین احداث و تکمیل بنای احداثی خود نسبت به واگذاری بنای ایجاد شده با شرط ارائه گواهی پایانکار به ثالث اقدام کرده‌ام که با صدور چنین بخشنامه غیرقابل پیش‌بینی از سوی شهرداری، تسلیم مورد معامله به تعویق افتاده و در مرحله انفساخ و تأدیه ضرر و زیان ناشی از عدم ایفای تعهدات قرار گرفته‌ام و این بخشنامه باعث ورود خسارات جبران‌ناپذیری از باب عدم ایفای تعهدات در مقابل خریدار شده است که با احتساب خسارت تأخیر در تأدیه روزانه بالغ بر مبلغ 000/000/14 ریال را منجر شده است در حالی که به میزان بالغ بر 000/000/360/3 ریال را برای حقیر به دنبال داشته است، لذا با تقدیم این شکواییه از محضر حضرت‌عالی تقاضای رسیدگی و صدور تقاضای ابطال بخشنامه مذکور مورد استدعاست تا با اتکا بر خداوند متعال و با اجرای صحیح قوانین موضوع و احترام به نظر قانونگذار موجبات تضییع حق و حقوق شرعی و قانونی برای این حقیر فراهم نباشد....

النهایه: بـا عنایت بـه مراتب معنونه فـوق از محضر حضرت عالی و هیأت عمومی دیوان تقاضای ابطال بخشنامه بـه شماره 20485/89/د ـ 27/9/1389 شهرداری زنجان مورد استدعاست. »

متعاقباً شاکی به موجب لایحه تکمیلی که به شماره 2288ـ24/10/1391 ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

احتراماً، به استحضار عالی می‌رسانم پیرو دادخواست تقدیمی این جانب اصغر همایونی به شماره پرونده 9109980900041267 کلاسه پرونده 91/732 و نامه مورخ 24/9/1391 به استحضار می‌رسانم بخشنامه مورد شکایت بنده مغایر با ماده 100 شهرداری بوده و این جانب ادعایی در خصوص خلاف شرع بودن بخشنامه نداشته است و خواستار رسیدگی به آن از جهت مغایر با قانون ماده 100 شهرداری دارم قبلاً از همکاری آن مقام کمال تشکر را دارم. »

عدم صلاحیت خود، در رابطه با تغییر کاربری قرار دهد مبلغ 000/000/610 ریال معادل شصت و یک میلیون تومان را دریافت و با درج قید «ابقای بنای تجاری تا زمان تخریب و نوسازی دارای ارزش و اعتبار می‌باشد» اقدام به صدور عدم خلافی داده است که در جواب به اعتراض بنده این گونه بیان داشته‌اند که تغییرکاربری در صلاحیت کمیسیون ماده 5 می‌باشد، لازم به توضیح است که این جانب به علت تأخیر در دریافت سند رسمی از بابت همین بخشنامه موصوف روزانه مبلغ 000/400/1 تومان از تاریخ 5/2/1391 جریمه پرداخت می‌نمایم. علی هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای ابطال بخشنامه شماره 20485/89/دـ 27/9/1389 را از آن مرجع دارم. »

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«(بخشنامه داخلی شهرداری زنجان)

در راستای اعمال ضوابط و مقررات قانونی، نظر به این که برخی از مالکین اراضی و املاک با کاربری مسکونی مغایر با نقشه مصوب کاربری اراضی طرح تفصیلی تجدیدنظر و مفاد شناسنامه ساختمان و پایانکار صادر شده اقدام به احداث یا دایر نمودن فضای تجاری در واحد مسکونی می‌نمایند که مراتب به عنوان تنها مرجع ذی‌صلاح برای رسیدگی به تخلفات ساختمانی به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها ارجاع و طرح موضوع شده است و بعضاً نسبت به ابقاء تخلف انجام شده صدور رأی می‌گردد که صرفاً تا زمان تخریب و نوسازی مجدد پلاک موردنظر دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده و دلیلی بر مجوز تغییرکاربری و تبدیل واحد مسکونی به کاربری تجاری نمی‌باشد و برابر قوانین موضوعه رأی به تغییر کاربری خارج از حدود صلاحیت کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها و مطابق ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تغییر کاربری صرفاً در صلاحیت کمیسیون ماده 5 می‌باشد، لذا بدین‌وسیله از تاریخ صدور این بخشنامه ابلاغ می‌گردد در هنگام صدور هر گونه پاسخ به استعلام و گواهی عدم خلاف و پایانکار و اقدامات مشابه مراتب فوق پس از اخذ تعهد محضری جامع و کامل و درج مفاد تعهد اخذ شده در گواهی عدم خلاف و پایانکار صادر شده اقدام گردد. بدیهی است با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت موضوع مسؤولیت حسن اجراء و یـا تبعات اداری و حقوقی ناشی از عـدم رعایت آن مستقیماً بـه عهـده مـدیران و مسؤولین ذی مدخل در مجموعه شهرداریهای مناطق خواهد بود. ـ شهردار زنجان »

در پاسـخ به شکایت مـذکور، شهرداری زنجـان به موجـب لایحه شماره 44027/1/91/ص ـ 15/12/1391 اعلام کرده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً، با عنایت به مفاد دادخواست آقای اصغر همایونی علیه شهرداری زنجان، مبنی بر ابطال بخشنامه شماره 20485/89/د ـ 27/9/1389 که طی کلاسه 91/732 در آن هیأت مورد رسیدگی است بدین وسیله در جهت رد ادعای خواهان جوابیه مربوطه را طی لایحه‌ای به قرار زیر به استحضار عالی می‌رساند:

با توجه به مدارک موجود در پرونده تخلفات ساختمانی خواهان، نامبرده در حین ساخت و ساز پلاک ثبتی شماره 1053/576/10/41 واقع در زنجان، انصاریه، گلستان 15، قطعـه 1053 مرتکـب تخلفات ساختمانی شده و خـارج از مفاد پروانه صـادر شده اقدام به ساخت و ساز کرده است و شهرداری نیز در راستای اجرای مقررات و ضوابط جاری اقدامات مقتضی را وفق تبصره 1 ماده 100 قانون 100 شهرداری انجام داده و مراحل قانونی را جهت تشکیل پرونده و ارائه گزارش کامل از وضعیت ساخت و ساز و تخلفات صورت گرفته است از سوی خواهان در ملک مذکور انجام و پرونده مربوطه را جهت تعیین تکلیف و مشخص شدن وضعیت پرونده موضوع را به مرجع ذی‌صلاح (کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری) ارسال کردند و مرجع مذکور نیز بعد از بررسی کامل و دقیق پرونده، اقدام به صدور آراء مقتضی کردند از آن جا که موضوع خواسته خواهان ابطال بخشنامه شماره فوق‌الذکر بوده است لذا در جوابیه  مذکور سعی بر آن است که اعم موارد راجع موضوع خواسته ارائه شود و تا حد امکان از تکرار موارد غیرضروری و نیز تکرار مکررات که اصولاً در روند پرونده‌های تخلفات ساختمانی مراجعه کنندگان بوده خودداری شود.

اولاً: یکی از دلایلی که خواهان، با استناد به آن خواستار ابطال بخشنامه صادر شده از سوی شهرداری شده این بوده که به ادعای خواهان، شهرداری با صدور بخشنامه مذکور اختیار صدور مجوز تغییر کاربری را به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری محول کرده و ... در جواب باید گفت که خواهان در صورت دقت کافی در متن و مفاد بخشنامه صادر شده درخواهند یافت که هدف از صدور بخشنامه مذکور از سوی شهرداری علاوه بر یادآوری این موضوع که کمیسیون حق دخالت در موضوع تغییر کاربری را نداشته بر این موضوع نیز تأکید داشتـه که موضوع تغـییر کاربری صرفاً در صـلاحیت کمیسیون ماده 5 است، هر چند از آن جا که خواهان مدعی داشتن علم کافی به مقررات و ضوابط شهرسازی داشته این موضوع نیز بر وی پوشیده نمانده اما بنا به دلایلی از جمله سلب مسؤولیت از خود در مقابل تعهداتش و ... آن را نادیده گرفته است تا شاید از موقعیتی که پیش آمده کمال سوءبهره را برده باشد حال سوال این است با توجه به مفاد بخشنامه صادر شده که خواهان نسخه‌ای از آن را ضمیمه دادخواست کرده در کجای متن مذکور حرفی از تفویض اختیار مدنظر خواهان ابراز شده است که ما از آن بی‌خبر مانده‌ایم؟ شهرداری از آن جا که بر کلیه وظایف و مسؤولیتهای محوله در چهارچوب ضوابط آگاهی کامل داشته، به صراحت در متن بخشنامه مورد ادعای خواهان به این موضوع تصریح داشته که «مطابق ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تغییر کاربری صرفاً در صلاحیت کمیسیـون ماده 5 می‌باشد». متأسـفانه با توجه به تخلفات ساختمانی خواهان و از طرفی با توجه به تعهدات خواهان در مقابل اشخاص ثالث، چاره‌ای جز این نتیجه گیری نداشته و دست به هر اقدامی می‌زند تا به هر طریقی که شده از خود سلب مسؤولیت بنماید.

ثانیاً: متأسفانه خواهان بدون رعایت ضوابط و مقررات جاری و برخلاف مفاد پروانه صادر شده دست به تخلفات ساختمانی زده و نیز بدون اخذ مجوز لازم از مراجع ذی‌صلاح (کمیسیون ماده 5) اقدام به تغییر کاربری در ملک مذکور کرده و در این خصوص استفاده‌های خود را به عمل آورده بعد از مدتی جهت نقل و انتقال ملک مذکور به ناچار به شهرداری مراجعه کرده است و شهرداری نیز وفق ضوابط و مقررات جهت صدور جوابیه استعلام، می‌بایست وفق مقررات جاری پرونده ساختمانی و تخلفات صورت گرفته از سوی خواهان را تشکیل و برای اتخاذ تصمیمات مقتضی نزد مراجع ذی‌صلاح ارسال نماید. از آن جا که کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری تنها مرجع رسیدگی به تخلفات مذکور بوده است لذا شهرداری بعد از بررسی تخلفات ساختمانی خواهان، موضوع را جهت تصمیم‌گیری نزد مرجع مذکور ارسال کردند بعد از بررسی و مطالعه پروانه ارسالی اقدام به صدور آراء مقتضی نسبت به تخلفات صورت گرفته کردند از آن جا که در خصوص تصمیم‌گیری پرونده‌های ارسالی به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری، شهرداری هیچ گونه نقش و دخالتی نداشته است مرجع مذکور به صورت مستقل تصمیم‌گیری می‌نماید لذا کمیسیون در خصوص تخلفات صورت گرفته به صورت کلی تصمیم گرفته و از بابت کلیه تخلفات جرایمی را مشخص و معین کرده است از آن جا که مالکان با تفسیر به نفع خود و با توجه به آراء صادر شده عقیده بر جواز تغییر کاربری از سوی کمیسیون و تثبیت دائمی تخلفات خویش به خصوص تبدیل فضای مسکونی و پارکینگ به فضای تجاری داشته و دارند و نیز از آن جا که برابر مفاد تبصره‌های ذیل ماده 100 قانون شهرداری کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری صرفاً در خصوص اضافه بنای احداثی مغایر با پروانه ساختمانی یا بدون پروانه با لحاظ ضرورت یا عدم ضرورت قلع آن و با لحاظ مغایرت و یا عدم مغایرت اصول فنی و شهرسازی یا بهداشتی تصریحی دال بر تفویض اختیار، تغییر یا تثبیت کاربری مغایر با  مفاد پروانه و طرح تفصیلی از سوی اعضای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری وجود نداشته لذا عدم رعایت این امر بعضاً موجب بروز ابهامات متعدد و برداشتهای مختلف شده لذا شهرداری در جهت جلوگیری از هرگونه سوء برداشتها از موارد مطروح اقدام به صدور بخشنامه مذکور کرده‌اند. متأسفانه خواهان در صدد این است که بی‌مسؤولیتی خـویش را در خصوص عدم رعایت مفاد پروانه و نیز عدم موفقیت در اخذ مجوز لازم در مورد تغییر کاربری در ملک مذکور را بر عهده بخشنامه صادر شده بگذارد و به جای رعایت کلی ضوابط و مقررات مربوط و نیز قبل از این که مقررات مذکور را مطالعه نماید دست به معامله‌ای زده که قدرت و توان اجرای آن را ندارد و منصفانه نیست که عدم رعایت اصول و مقررات و ضوابط از سوی خواهان را به حساب شهرداری و بخشنامه مذکور منظور نماید. خواهان مدعی اخذ مجوزهای لازم از مراجع ذی‌صلاح داشته سوال این است که اگر در خصوص تخلفات ساختمانی خود مجوزی داشته دیگر احتیاجی به ارسال پرونده مذکور به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری نبود، کمیسیون زمانی وارد عمل می‌شود که تخلفاتی از سوی مالکان در ساخت و ساز املاک رخ داده باشد و مالکان بدون اخذ مجوزهای لازم اقدام به ساخت و ساز نمایند در ثانی با توجه به ادای خواهان مبنی بر داشتن مجوز، چرا مجوزهای مورد ادعای خود را ارائه نداده و فقط به بخشنامه صادر شده اشاره داشته است، اگر مجوزی در خصوص تغییر کاربری و ... داشته است تقاضای ارائه آنها را داریم.
ثالثاً : در خـصوص ادعای خواهـان مبنی بر عـدم آگاهی از موارد مطـروح، متأسفانه با توجه به تناقض‌گویی‌های وی معلوم نشد که خواهان در این خصوص علم داشته یا نداشته! زیرا خواهان در بند ثالثاً لایحه خود بر این امر اذعان داشته که: «با مطالعه و با علم و آگاهی از ضوابط شهرداری در حین احداث تکمیل بنای احداثی خود نسبت به واگذاری بنای ایجاد شده با شرط ارائه گواهی پایانکار به ثالث اقدام کرده‌اند که ...» و مدعی این امر است که صدور بخشنامه مذکور باعث تأخیر در صدور پایانکار وی شده است. از خواهان که خود را عامل به مقررات و ضوابط شهرداری می‌داند سوال این است که با این همه علم به مقررات و ضوابط شهرداری و شهرسازی چطور بدیهی‌ترین اصول و مقررات آن را رعایت نکرده و برخلاف مفاد پروانه صادر شده اقدام به ساخت و ساز کرده است و بدون اخذ مجوز لازم از مراجع ذی‌صلاح (کمیسیون ماده 5) دست به تغییر کاربری در ملک مذکور زده است؟ شهرداری می‌تواند گواهی پایانکار پرونده را در چهارچوب مقررات در حداقل ممکن صادر نماید ولی به شرطی که مرتکب هیچ گونه تخلفی نشده باشد. پرونده‌ای که دارای تخلفات ساختمانی و ... باشد می‌بایست مراحل قانونی خود را طی نماید تا مهیای صدور گواهی مربوطه شود آخرین کمیسیون رسیدگی نسبت به تخلفات ساختمانی خواهان مورخ 7/4/1391 بوده آن هم با قید شروطی که در متن آراء مذکور آورده شده که یکی از این شرایط مذکور ارائه گزارش مهندسان ناظر بوده که گزارش مذکور نیز مطابق نامه شماره 4984/91ـ 15/6/1391 به شهرداری ارسال شده است و نیز وفق نامه شماره 1820/6/9/ص ـ16/6/1391 سازمان آتش نشانی تأییدیه مربوطه را ارائه کرده است و... متأسفانه با توجه به مراحل مختلف پرونده و نیز تخلفات عمده خواهان در مراحل مختلف باعث شده که شهـرداری بعد از طی مراحل قانونی اقدام به صدور گواهی پایانکار به شماره 8198 ـ 3/9/1391 اقدام نماید. این امر را نیز مدنظر داشته باشید که شهرداری با توجه به مفاد پرونده‌های ارجاعی اقدامات مقتضی را در چهارچوب مقررات انجام داده و بعد از مشخص شدن وضعیت پرونده و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی صورت گرفته است اقدام به صدور گواهینامه‌های مربوطه را می‌نماید در این بین اگر پرونده‌ای دارای تخلفات ساختمانی باشد طبیعتاً می باید مراحل قانونی خود را طی نماید که پرونده خواهان از این نوع موارد است. در نتیجه شهرداری قبل از این که مراجع ذی‌صلاح در خصوص تخلفات و سایر موارد مطروحه اظهارنظر نمایند قادر به صدور گواهی مربوطه نیست. لذا صدور بخشنامه مورد ادعای خواهان نقش و تأثیری در صدور پایانکار مربوطه نداشته است.

لازم به ذکر است که از آن جا که خواهان طی نامه‌ای به معاونت امور عمرانی استانداری زنجان خواستار رسیدگی به موضوع بخشنامه صادر شده و از سوی دیگر شهرداری نیز طی نامه‌ای به شماره نامه 26264/1/91/ص ـ 26/7/1391 خطاب به مرجع مذکور خواستار ارائه طریقه کرده است که در نهایت مرجع مذکور طی نامه‌ای به شماره 908/42/47ـ 10/8/1391 جوابیه مربوطه را ارائه کرده‌اند و بعد از آن خواهان طی نامه‌ای به شماره 11442/76/91ـ د ـ 14/8/1391 خواستار اعمال مفاد جوابیه  مذکور در صدور پایانکار خود شده است خواهان طی نامه شماره فوق‌الذکر درخواست کرده که موضوع مذکور در بخشنامه مبنی بر «از آن جا که صدور مجوز تغییر کاربری صرفاً در صلاحیت کمیسیون ماده 5 بوده لذا تغیـیر کاربری صرفاً تا زمان تخریب و نوسازی مجدد پلاک مورد نظر دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده و دلیل بر مجوز تغییر کاربری و تبدیل واحد مسکونی به کاربری تجاری نمی‌باشد.» درخواسـت مذکور حاکی از این است که با توجه به تعهدات خواهان در مقابل طرف قرارداد خود مبنی بر اخذ مجوز تجاری از مرجع ذی‌صلاح نسبت به ملک فروخته شده این نیت را داشته نشان دهد که با توجه به صدور آراء و نیز پایانکار مربوطه توانسته است مجوزهای لازم را نسبت به تخلفات ساختمانی و تغییر کاربری از مراجع ذی‌صلاح اخذ نماید! با وجود این شهرداری وفق مفاد نامه شماره 908/42/47ـ 10/8/1391 مدیرکل دفتر امور شهر و شوراها اقدامات مقتضی را در مورد صدور گواهی پایانکار به شماره 8191 ـ30/9/1391 را نسبت به ملک مربوطه انجام داده است.

در آخر لازم به توضیح است که مشکل اصلی خواهان وفق مدارک و مستندات و ادعای وی در اصل صدور بخشنامه مذکور نیست بلکه تعهداتی است که خواهان در مقابل طرف معامله خود داشته، با عنایت به بند 3 از ماده3 و تبصره‌های ذیل آن در مبایعه‌نامه مورد اشاره خواهان، وی موظف شده است در مورخ 15/6/1391 روز چهارشنبه جهت انتقال در دفترخانه حضور یابد در غیراین صورت ... و از طرفی وفق مفاد ماده 2 و بند 2 از ماده 3 قرارداد مذکور ملزم به ارائه مجوز شهرداری مبنی بر مجاز بودن تغییر کاربری بر طبقه همکف به تجاری و... بوده است. از آن جا که خواهان مدعی ورود خسارات و نیز ابطال قرارداد فی‌مابین شده لازم به ذکر است که اولاً: در صدور پایانکار شهرداری کوتاهی به عمل نیاورده بلکه با توجه به مفاد پرونده و تخلفات ساختمانی خواهان، موضوع می‌باید قبل از صدور هر نوع گواهی وفق ضوابط مـراحل قانونی خـود را طی نماید. ثانیاً: با توجه به این که موضوع اصلی یعنی عدم موفقیت کسب مجوز جهت تخلفات تغییرکاربری از طرف خواهان، نامبرده در صدد جبران آن برآمده و وفق مطالب فوق سعی در سوء بهره‌برداری از موارد مطروحه داشته، شهرداری در خصوص مجوز تغییر کاربری دخالتی نداشته صدور مجوز مذکور خارج از اختیارات شهرداری بوده و وفق مقررات بر صلاحیت کمیسیون ماده 5 است این موضوع نیز صراحتاً در متن بخشنامه قید شده است. در نتیجه از آن جا که خواهان بدون اخذ مجوز لازم در خصوص تخلفات صورت گرفته و تغییر کاربری در ملک مذکور و نیز قبول تعهدات خارج از اختیارات خود در مقابل طرف قرارداد واقع شده و بدون توجه به این که صدور مجوز مراحل خاص خود را داشته به میل خود اقدام کرده و تعهدات خواهان ربطی به شهرداری نداشته و نیز بخشنامه صادر شده نیز اثری به قرارداد فی‌مابین ندارد. همان طور که قبلاً بدان اشاره شده صدور بخشنامه مذکور فقط در جهت هر چه بهتر اجرا شدن مقررات و ضوابط جاری بوده و نیز جلوگیری از هر گونه سوء برداشتها و سوءاستفاده‌ها است. لذا از آن جا که خواهان در انجام تعهدات خارج از قدرت و اختیار خود در مقابل طرف قرارداد، موفقیتی به دست نیاورده در صدد جبران آن بوده و از این رو به بخشنامه صادر شده ایراد گرفته است که ادعای خواهان مطابق موارد فوق بی اساس و بی‌مورد است. رابعاً: در خصوص ادعای خواهان مبنی بر اخذ جرایم از بابت تغییر کاربری، لازم به ذکر است که مطابق موارد فوق‌الذکر از آن جا که خواهان در ملک احداثی برخلاف مقررات و ضوابط خارج از مفاد پروانه صادر شده اقدام به ساخت و ساز کرده لذا وفق مقررات کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها از بابت تخلفات صورت گرفته و نیز از آن جا که در خصوص تغییر کاربری مجوزی ارائه نشده، جرایمی را مشخص کرده و مبلغ مورد ادعای خواهان منحصراً به جرایم صورت گرفته است از بابت تغییر کاربری نیست بلکه مبالغی نیز از بابت سایر تخلفات و عوارضات متعلقه است که خود خواهان وفق مدارک پیوستی راضی به پرداخت آن بوده است لازم به ذکر است که با توجه به این که خواهان با علم و آگاهی کامل اقدامات مربوطه را در خصوص تغییرکاربری صورت داده و از مراحل صدور مجوز تغییرکاربری نیز بنا به گفته خود با خبر بوده اقدامات مربوطه را انجام داده متأسفانه از آن جا که در مورد تخلف تغییر کاربری مجوزی از سوی مراجع ذی‌صلاح (کمیسیون ماده 5) صادر نشده خواهان در اجرای بند 2 از ماده 2 و نیز بند 2 از ماده 3 مبایعه نامه دچار مشکل شده است و در کل موارد مطروحه ربطی به صدور بخشنامه مذکور نداشته و ندارد.

علی‌هذا با اعلام مراتب فوق از حضور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تقاضای رسیدگی و صدور حکم مقتضی مبنی بر رد دادخواست خواهان مورد استدعاست. »

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شـد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شـرح آینده به صدور رأی مبادرت می‌کند.

رأی هیأت عمومی

نظر به این که کمیسیون ماده صد قانون شهرداری مرجع رسیدگی به تخلفات ساختمانی بوده و قانونگذار در ماده مذکور، اخذ تعهد و شرایطی از این قبیل را پس از صدور رأی کمیسیون و تمکین مالک و اجرای آن توسط شهرداری پیش‌بینی نکرده است و برای شهردار در قوانین، جهت ایجاد محدودیت نسبت به آراء کمیسیون ماده صد اختیاری مقرر نگردیده است، بنابراین بخشنامه مورد شکایت به شماره 20485/89/د ـ 27/9/1389، برخلاف ماده صد قانون شهرداری و خارج از حدود اختیارات شهردار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری