نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره پرونده 124 ـ 1/168 ـ 93

سؤال

باتوجه به اصل محرمانه بودن تحقیقات مقدماتی آیا مطالبه پرونده توسط شاکی یا وکیل وی در مرحله دادسرا جایز است؟

نظریه شماره 304/93/7 ـ 15/2/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

بر اساس ماده 73 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، شاکی می‌تواند از صورت جلسه تحقیقات مقدماتی که منافی با محرمانه بودن تحقیقات نباشد پس از پرداخت هزینه رونوشت بگیرد؛ پس به طریق اولی شاکی و وکیل وی در محدوده مذکور می‌توانند پرونده را مطالعه نمایند و انجام این عمل فاقد اشکال قانونی است. ضمناً قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 در تبصره 1 ماده 100 راجع به فرض سؤال تعیین تکلیف نموده است که پس از لازم الاجراءشدن آن قانون قابل اعمال است.

152

شماره پرونده 133 ـ 6/9 ـ 93

سؤال

احتراماً زن ومردی با هم ازدواج نموده و دارای دو فرزند شده‌اند. متعاقباً از هم طلاق گرفته و مرد تغییر جنسیت داده و به عنوان زوجه با مرد دیگری عقد ازدواج منعقد نموده­اند. حال، ازحیث ولایت قهری و عوارض مترتب بر آن، از جمله معاملات و احوال شخصیه اولاد سابق، سؤال این است که ولایت قهری وی باقی است یا ساقط شده است؟

نظریه شماره 297/93/7 ـ 14/2/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

موضوع سؤال از موارد سکوت قانون است و با توجه به اصل 167 قانون اساسی باید به منابع اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه نمود. شایان ذکر است که بنابر فتوای امام خمینی (ره) در جلد چهارم تحریرالوسیله، مسئله 6 از باب «چند فرع»، اگر جنس پدر به مخالف تغییر کند، ولایت او بر صغیرهایش ساقط می‌شود.

153

شماره پرونده 14 ـ 58 ـ 93

سؤال

1ـ با توجه به تبصره2 ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده که تصریح نموده است که به دولت اجازه داده می‌شود مرخصی زایمان مادران را به نه ماه افزایش دهد وهمسرآنان نیز از دو هفته مرخصی اجباری (تشویقی) برخوردار شوند، آیا کارکنانی که همسر آنان کارمند دولت نباشند، می‌توانند از دو هفته مرخصی مورد اشاره بهره­مند گردند؟

2ـ آیا مقررات مطروحه شامل کارکنان خرید خدمت قراردادی و... نیز می­گردد.

نظریه شماره 296/93/7 ـ 14/2/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1) اولاً عبارت «مرخصی زایمان» مندرج در تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب 20/3/1392 ناظر به بانوانی است که شاغل باشند و گرنه اعطای مرخصی به بانوان غیرشاغل بی‌معنا است. ثانیاً مرجع ضمیر «آنان» در عبارت «همسرآنان» در تبصره 2 ماده واحده یاد شده، بانوانی است که از مرخصی زایمان برخوردار می‌گردند. بنابراین آن دسته از کارکنان مرد که همسر آنان شاغل نمی‌باشند در شمول مزایای ماده واحده قرار نمی‌گیرند.

2) با توجه به اطلاق عبارت «والدین شاغل» ‌در ماده واحده مارالذکر شاغلین قانون مذکور به کلیه بانوان اعم از رسمی، پیمانی و قراردادی تسری دارد.

٭٭٭٭٭

154

شماره پرونده 1658 ـ 7/9 ـ 92

سؤال

احتراماً همانطور که مستحضرید در مواد 12 و11 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی­سرپرست و بدسرپرست مصوب 31/6/1392 طول دوره سرپرستی آزمایشی را 6 ماه اعلام نموده و در تبصره یک ماده 23 همان قانون خروج کودک از کشور در دوران آزمایشی با رعایت مقررات همان قانون پیش­بینی شده حال نظر به اینکه برابر مقررات حاکم صدور گذرنامه علاوه بر رعایت مقررات مذکور نیازمند داشتن شناسنامه و کدملی می­باشد و اداره ثبت احوال نیز صدور شناسنامه برای طفل که در زمان والدین اصلی موفق به اخذ شناسنامه نشده را منوط به صدور حکم سرپرستی دائمی از جانب دادگاه می‌داند، لطفاً در صورت امکان اعلام بفرمایید:

آیا اگرسرپرستان موقت چنین طفلی قصد خروج طفل از کشور را جهت سفر (زیارتی ـ تفریحی) داشته باشند و هنوز مدت آزمایشی 6 ماهه سپری نشده باشد، در صورت موافقت بهزیستی آیا دادگاه مجاز به صدور حکم دائم سرپرستی طفل می­باشد یا خیر؟

نظریه شماره 2295/92/7 ـ 3/12/1392

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باتوجه به مواد 11 و 12 و 13 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست یا بدسرپرست مصوب 31/6/1392 تعیین دوره شش ماهه و لزوم انقضای آن موضوعیت داشته و لذا دادگاه نمی‌تواند پیش از مهلت 6 ماهه مزبور حکم سرپرستی صادرنماید و موافقت بهزیستی نیز پیش ازموعد یادشده مؤثر در مقام نیست. اما درخصوص خروج کودک یا نوجوان تحت سرپرستی از کشور، تبصره 1 ماده 23 قانون یادشده نافی مقررات مربوط به گذرنامه نمی‌باشد.

٭٭٭٭٭

155

شماره پرونده 103 ـ 117 ـ 93

سؤال

در روابط مالی تجاری و قراردادی اشخاص به کرات پیش می­آید امضاءکنندگان یک قرارداد یا صادرکنندگان اسناد تجاری در تهیه آن دچار اشتباه می شوند و یا با اراده ثانوی در مقام اصلاح بخشی از مفاد قرارداد یا سند برمی­آیند و این اراده را با حاشیه‌نویسی یا ظهرنویسی سند محقق می­نمایند. به عنوان مثال، صادرکننده چک پس از تهیه و تکمیل روی چک شامل درج نام وتاریخ و مبالغ اقدام به امضاء می­نماید ولیکن بر اثر اشتباه یا اراده بعدی تصمیم به اصلاح قسمتی از متن چک می­گیرد. به همین منظور، در ظهر چک اقدام به اصلاح تاریخ یا گیرنده و مبلغ به صورت کاهش یا افزایش می‌نماید بدون اینکه در روی چک تغییری ایجاد نماید. حال خواهشمند است این اداره کل را درخصوص سئوالات ذیل ارشاد فرمائید:

1ـ با توجه به سکوت قانون تجارت درباب نحوه اصلاح اشتباهات در اسناد تجاری ازجمله چک آیا اراده قانونگذار برآن قرار گرفته است که این اسناد را نمی‌توان با حاشیه‌نویسی یا ظهرنویسی اصلاح کرد ویا اطلاق ماده1302 قانون مدنی حکایت از ایجاد امکان حاشیه‌نویسی و ظهرنویسی هر نوع سند اعم از عادی و تجاری نموده و این امر تابع اراده افراد می‌باشد؟

2ـ چنانچه صادرکننده چک در روی چک مبلغ دومیلیون ریال را قید و امضاء نماید سپس درظهر چک شخصاً توضیح دهد که مبلغ بیست میلیون ریال صحیح است و آنرا امضاء نماید آیا این امر را می­بایست اختلاف در دو رقم تلقی و چک را با مبلغ کمتر پرداخت نمود یا موضوع اخیر را تابع عمومات ماده 1302 قانون مدنی تفسیر و مبلغ مندرج در ظهر چک را ملاک پرداخت قرارداد؟

3ـ آیا عبارت مندرج درماده1302 قانون مدنی مبنی بر بی‌اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی ازمفاد سند، لزوماً ناظر بر تقلیل تعهدات مندرج در قرارداد وسند است یا به مفهوم اعم هر اصلاحی که بخشی از متن یک سند را بی‌اعتبار نماید ولو آنکه به عنوان خاص به تعهدات سند لطمه­ای وارد نیاورد نیز مشمول عبارت قانونی می‌گردد؟ به عبارت بهتر اگر درمتن سند به عنوان مثال از «زید» به عنوان یکی از طرفین قرارداد نامبرده شده باشد سپس در حاشیه یا ظهرسند عبارت«عمر» را صحیح بدانند این مطلب نیز دال بر بی­اعتباری بخشی ازسند سابق تلقی و مشمول ماده1302  قانون مدنی می­گردد یا لزوماً می­بایست اصلاح وظهرنویسی را در مقام کسر یا کاهش تعهدات و مبالغ قراردادی تفسیر نمائیم تا اطلاق بی‌اعتبار نمودن کل یا بخشی از سند قابل استناد باشد؟

نظریه شماره 293/93/7 ـ 14/2/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ با توجه به حاکمیت قانون مدنی در موارد سکوت و اماره صحت مندرجات سند موضوع ماده 1302 قانون یاد شده، اسناد تجاری را نیز می‌توان با حاشیه‌نویسی یا ظهرنویسی اصلاح نمود و این امر تابع اراده اشخاصی می‌باشد.

2ـ فرض سؤال نیز مشمول ماده 1302 قانون مدنی است و از شمول ماده 225 قانون تجارت خارج است. زیرا ماده اخیرالذکر ناظر به فرضی است که مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شود و بین آنها اختلاف باشد؛ نه اینکـه مبلغ نوشته شده بعدی در حاشیه یا ظهر به منظور اصلاح مبلغ اولیه باشد که فرض اخیر همان گونه که گفته شده مشمول ماده 1302 قانون یاد شده است.

3ـ اصلاح بعدی سند در صورتی که معارض با مندرجات قبلی آن باشد، آن را از اعتبار ساقط می‌کند و ماده 1302 قانون مدنی در مورد آن اجراء می‌شود.

٭٭٭٭٭

156

شماره پرونده 1361 ـ 16/9 ـ 92

سؤال

براساس ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 مجلس شورای اسلامی رسیدگی دردادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون سایرتشریفات آیین­ دادرسی مدنی انجام می‌شود.

آیا فراز اخیر ماده به معنی عدم رعایت مواعد زمانی مقرر در مواد 260،259،73،64 و.... می‌باشد یا خیر؟

نظریه شماره 288/93/7 ـ 14/2/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

رعایت مواعد قانونی که قانون‌گذار به منظور حفظ حقوق دفاعی اصحاب دعوی مقرر نموده است از اصول دادرسی است و منصرف از تشریفات مذکور در ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 می‌باشد. نتیجتاً پاسخ به سؤال دوم موضوعاً منتفی است.