موارد رجوع به عرف و عادت در قانون مدنی

قبل از پرداخت به اصل مطلب ، ضروری به نظر می رسد به نکاتی چند در زمینه کلیات موضوع عنوان مقدمه ، اشاره شود .

1 ـ سابقه تاریخی عرف و عادت : از نقطه نظر حقوق منبع حقوق در اجتماعات انسانی دانشت ، چه آنکه تاسیسات مربوط به قانونگذاری بویژه قانونگذاری جدید که بر پایه انتخابات عمومی و آرا مبتنی است ، تاریخچه ای چندان طولانی ندارد و هر چه هست به دوره های اولیه تشکیل جوامع انسانی بر می گردد و آنچه که ما مربوط به آن دوره ها از لحاظ نظامات اجتماعی می دانیم ، در واقع همان عرف وعادت است که در نتیجه زندگانی دست جمعی ، بتدریج و به صورت خود بخودی به وجود آمده است . البته مسائل اجتماعی نیز در آن ایام به تناسب سطح زندگی مردم آن روزگار تنوع چندانی نداشته وتهیه ضروری ترین وسایل زندگانی مانند غذا و پوشاک و مسکن آن هم به صورت ابتدائی ، موضوع روابط و مناسبات اجتماعی مردم آن زمان بوده است . درباره چگونگی پیدایش عرف وعادت در آن زمان برخی از حقوقدانان معتقدند که :

در آن اوقات ، حقوق بیشتر به وسیله « عرف » یعنی عادت کردن مردم به این امر که پیوسته در موقع بروز قضیه معین قاعده مخصوصی را رعایت کنند . معمول دارند ، تشکیل می شد . همین عقیده و ایمانی که به لزوم رعایت قلان قاعده معین متدرجا” در ذهن مردم در اثر تکرار دائمی امور مخصوصی پیدا می شود ، ریشه و اصل قواعد حقوق است . بنابراین عرف و عادت اولین منبع حقوق می باشد » . ( 1 )

2 ـ تاثیر مذهب : با ظهور مذاهب و نفوذ آن در زندگانی اجتماعی جوامع بشری ، عادات و رسوم ، توسعه و قوت بیشتری پیدا کرد و علما ودانشمندان مذهبی موضوع عرف و عادت را در کتابهای خود از جهات گوناگون مورد بحث قرار داده تا آنجا که درحقوق اسلام ، فقها در مقام تعریف و تعداد عرفهای اجتماعی و نیز دلایل وجودی آنها ، برآوردهای دکتر جعفری لنگرودی ، در کتاب خود ، به نام « مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام » مطالب سودمندی را در این زمینه از متون و منابع فقه اسلامی جمع آوری نموده اند که به برخی از آنها ذیلا” اشاره می شود ، البته چون آنها را در تعریف « عرف » ناقص دانسته اند ، تنها عناصر « عرف » را تعداد نموده اند که عناصر مزبور عبارتند از :

الف ـ عمل معین ، ب ـ تکرار عمل معین ، ج ـ تکرار به حد برسد که به صورت غالب یا به صورت عام درآید ، د ـ عمل باید ارادی باشد نه غریزی .

همچنین در این کتاب ، از نه قسم عرف نام برده اند که باختصار عبارتند از :

1 ـ عرف عام شامل همه اعصار و امصار .

2 ـ عرف خاص که به معنی عرف بعضی از اعضاء یا ناحیه معین و عرف بعضی از اصناف می باشد .

3 ـ عرف حادث ، عرفی که بعد از عصر مقنن اسلام پدید آمده است .

4 ـ عرف متاخر ، که مقصود از آن عرفی است که متاخر از منشاء دعوی یا مقرله به وجود آمده باشد .

5 ـ عرف مقارن ، مانند عرفهای زمان انعقاد عقد .

6 ـ عرف مسلم ( که از مثالهای آن هزینه برف روبی است که در عقد اجاره به عهده مستاجر است ) .

7 ـ عرف عملی که عقلا بناء عقلا ـ طریقه عقلا ـ عمل عقلا ـ بناء عقلا هم نامیده شده است .

9 ـ عرف ، که اکثریت و اقلیت جامعه را در برمی گیرد .

و بالاخره در توجیه و دلایل وجودی عرف نیز دلایلی را جمع آوری کرده اند که از جمله این حدیث نیز می باشد : « ما راه المسلمون حسنا” فهود عندالله حسن » .

3 ـ علت وجودی عرف و عادت : چنانکه قبلا” اشاره شد ،عرف و عادت در گذشته تنها منبع حقوقی جامعه بوده وبعدها هم که مذاهب و منابع دیگر حقوقی مانند قوه قانونگذاری به وجود آمد . هرچند از حوزه عمل عرف و عادت کاسته شد ولی همچنان در کنار سایر منابع حقوقی وجود داشته و بسیاری از مناسبات و روابط اجتماعی جامعه با آن حل و فصل می شده است . در زمان ما نیز که حقوق مدون توسعه بیشتری یافته و هر سال مجموعه های بزرگی شامل قوانین و آیین نامه های گوناگون از تصویب مجالس قانونگذاری می گذرد . با این حال قواعد عرف وعادت چه در متون قوانین و چه در خارج از آنها در جامعه وجود دارد . علت وجود قواعد عرف در گذشته دور , واضح است و احتیاجی به توضیح ندارد . زیرا در آن زمان , مردم جز همین قواعد , به قواعد دیگری برای گذراندن امور اجتماعی دسترسی نداشته اند . قواعد مذهبی نیز با آنکه پیدایش آنهابنا به اعتقادات مذهبی همزمان با پیدایش انسان است , در بسیاری از جوامع راه پیدا نکرده بود . اما در موردضرورت وجود عرف وعادت در سایر دورانهای زندگانی اجتماعی بشر و درحال حاضر که قواعد مذهبی و نیز قواعد ناشی از قوانین و مصوبات مجالس قانونگذاری پیوسته در حال توسعه و افزایش است علت دیگری وجود دارد و آن , اینست که مناسبات و روابط اجتماعی در جوامع بشری همواره در حال گسترش و ازدیاد بوده و پیوسته نیز تنوعات آن افزوده می شود درحال حاضر که ما شاهد آن هستیم , توسعه و پیشرفت روابط اجتماعی به جایی رسیده که بررسی و شمارش تعداد آنها کاری بس دشوار است , بطوری که مجموعه قوانین و آیین نامه های سالیانه که قبلا" بدانها اشاره شد , برای حل و فصل تمام مسائل در روابط اجتماعی کافی نیست و باز هم بسیاری از موارد و مسائل حقوقی وجود دارد که حکم قانون شامل آنها نمی شود و باصطلاح , قانون درباره آنها ساکت است . علت وجود عرف و عادت , در این گونه موارد , به جهت تعیین تکلیف است , به عبارت دیگر ,علت اساسی وجود عرف و عادت , توسعه روز افزون روابط اجتماعی از یک و عدم کفایت مقررات و قواعد موجود ( حقوق مدون ) از طرف دیگر می باشد .

4 _ تعریف عرف وعادت : با آنچه باختصار . در مورد سابقه تاریخی وعلت وجودی عرف وعادت گفته شد , تا حدودی زمینه تعریف عرف و عادت به دست آمد و معلوم شد قواعدعرف همزمان با تشکیل اجتماعات انسانی , در نتیجه روابط آنها با یکدیگر در شوون مختلف اجتماعی , اقتصادی وفرهنگی , به خودی خود بدون تشکیل مجمع و مجلس مخصوصی به وجود می آید . همان طور که طفل بدون اینکه خود متوجه باشد زبان مادری را فرامی گیرد . افراد جامعه نیز بدون اینکه توجهی به پیدایش قواعد عرف داشته باشند , ناگهان خود را در برابر بسیاری از قواعد و رسوم اجتماعی می بیند که ناگزیر تاثیر روابط اجتماعی افراد آن جامعه در مورد بعضی از مسائل اجتماعی با یکدیگر دانست . در کتاب ْ مقدمه علم حقوق ْ ( 12 ) در تعریف ْ عرف ْ آمده است : عرف ْ قاعده ای الزام آور مرسوم شده است ْ .

5 ـ عرف و عادت در قانون مدنی : قبل از ورود به مبحث اصلی , لازم است توضیحات مختصری درباره چگونگی تدوین قانون مدنی و مباحث وموضوعات جلد اول داد شود .

الف ـ توضیحاتی در مورد چگونگی تدوین قانون مدنی , تمام قانون مدنی , شامل ( 1335 ) ماده است که ضمن سه مطلب گنجانیده شده است . موضوع جلد دوم , اشخاص است که شامل مسائل مربوط به اهلیت انسان و تابعیت واقامتگاه او وسپس مباحث نکاح و طلاق , وجود مجرمیت و غیره می باشد و موضوع جلد سوم نیز , دلایل اثبات دعوی است . اما موضوع جلد اول که از لحاظ بررسی موارد رجوع به عرف و عادت , موضوع این مقاله می باشد , عمده ترین بخش قانون مدنی بوده و متضمن ( 955 ) ماده می باشد که در سه کتاب جای داده شده . اصطلاح ْ کتاب ْ ماخوذ از فقه اسلامی است , اصولا" قسمت اعظم مباحث و حقوق جلد اول ترجمه فقه اسلامی است که از کتبی مانند شرح لمعه , شرایع ومکاسب استفاده شده . البته تدوین کنندگان مواد مزبور در آنجا که احتیاجی به قوانین نیز کوتاهی نکرده اند . چنانکه در تدوین مواد مربوط به تقسیم اموال منقول و غیرمنقول و حق انتفاع و حق ارتفاق و همچنین در پاره ای از مواد راجع به عقود و قراردادها از قانون فرانسه اقتباس نموده اند . ( 3 )

در اینجا بی مناسبت نیست که به لحاظ کار بزرگی که تدوین کنندگان قانون مدنی انجام داده اند با یادآوری نام و ذکر خیری از آنها , ادای احترامی نسبت به آنها به عمل آید . مطابق توضیحات ذیل صفحه ( 36 ) کتاب ْ حقوق مدنی ایران ْ , کمیسیون تدوین جلد اول قانون مدنی , مرکب بوده از آقایان : حاج سید نصراله نقوی ـ محسن صدر ـ مصطفی عدل ـ کاظم عصار ـ شیخ محمد علی کاشانی ـ میرزا محمدرضا ایروانی ـ شیخعلی بابا و حاجی میرزا سید محمد فاطمی که طراح اصلی قانون حاجی سید محمد فاطمی بوده اند . این افراد که از حقوقدانان و فقهای بزرگ زمان خود بوده اند . پس از بررسیهای طولانی و تحمل زحمات زیاد , این قانون مهم را که مهمترین منبع حقوق خصوصی ماست , برای جامعه فراهم کرده اند . انسجام و استحکام مواد , آنچنان است که با آنکه از تاریخ تصویب آن بیش از شصت سال می گذرد , کمتر قانونی از لحاظ جامعیت بار معنی و ایجاز کلام مانند آن وضع شده است یا حتی اگر چنین قوانینی هم وضع شده بود , قطعا"تحت تاثیر خصوصیات همان قانون مدنی بوده است . ضمنا" ناگفته نماند که تاریخ تصویب جلد اول قانون مدنی , هجدهم اردیبهشت ماه سال ( 1307 ) بوده است . ( 4 )

ب ـ موضوعات و مباحث جلد اول : همان طور که فوقا" اشاره شده , مطالب جلد اول قانون مدنی در سه کتاب گنجانده شده است مطالب کتاب اول , راجع است به بیان قواعد انواع اموال و مالکیت به طور کلی و حقوق مختلفی که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می شود و این قواعد جمعا" در دو باب و شش فصل و شش مبحث به ترتیب بیان شده و مطالب کتاب دوم که موضوع آن بیان قواعد چهار نوع اسباب تملک است که عبارتند از : 1 ـ احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه , 2 ـ عقود ومعالات و الزامات , 3 ـ اخذ به شفعه , 4 ـ وصایا و ارث , که به لحاظ نوع و کثرت مطالب , جمعا" در چهار قسمت و یازده باب و حدود چهل فصل و حدود پنجاه مبحث گنجانده شده است و قواعد مربوط به عقود معینه که مفصل ترین بخش قانونی مدنی است ضمن فصول و مباحث باب سوم _ قسمت دوم بیان شده و بالاخره موضوع کتاب سوم ـ که تنها شامل شش ماده است ـ متضمن تعریف چهار اصطلاح و دو قاعده حقوقی است . آقای مصطفی عدل , در کتاب ْ حقوق مدنی ْ , اسباب تملک را به پنج قسمت تقسیم نموده اند . ایشان با توجه به مواد ( 32 تا 34 ) , ( 48 ) , ( 49 ) و ( 96 ) قانون مدنی , تبعیت مملوک را نیز از اسباب تملک دانسته اند .
اینک پس از بیان کلیات و مقدمات فوق , به شرح مطلب اصلی که موارد رجوع به عرف و عادت در قانون مدنی است , می پردازیم .

در جلد اول قانون مدنی بیش ازسی مورد , صریحاـ به عرف و عادت رجوع به عرف شده است . در مواردی که صریحا"رجوع به عرف شده درحدود بیست و پنج مورد باعبارات عرف وعادت , ( عرف ) ( عرفا" ) می باشد ودر چهار مورد با عبارت ( عرف 000 ) و با هریک از عبارات ( معمول بلد و زمان ) , ( عادتا" ) و ( عرفیه ) نیز از هرکدام در یک مورد استفاده شده است . در مواردی که به طور اجما رجوع به عرف شده , عبارت قانون ْ بطور متناوب ْ و متناوبا" ( متعارف ) می باشد ودر این موارد , تکلیف قاضی رسیدگی کننده است تشخیص دهد که عبارت قانون و مقصود قانونگذار دلالت بر عرف دارد یا به امر دیگر . از روی موارد فوق سه مورد آن ـ که موارد مواد ( 5432 و 555 و 612 ) می باشد ـ دلالت بر موضوع , به عرف دارد ( 5 ) بدین ترتیب , جمعا" حدود سی و پنج مورد در جلد اول قانون مدنی به تبصریح یا اجمال به عرف و عادت اشاره شده است .
جدول موارد صریح رجوع به عرف وعادت در قانون مدنی ( جلد اول )

ردیف ماده قانونی عبارت قانونی مورد رجوع به عرف

1 13 عرفا” در تعیین اموال غیرمنقول

2 54 عرف و عادت سایر کیفیات انتفاع از مال دیگری

3 164 عادتا” در مورد نشر واعلام برای تعریف اشیاء پیدا شده

4 220 عرف وعادت الزام متعاملین به کلیه نتایج حاصل از عرف وعادت

5 224 عرفیه بار الفاظ عقود

6 225 عرف وعادت متعارف بودن امری در عرف وعادت

7 280 عرف وعادت در مورد انجام تعهد

8 332 عرفا” در مورد اقوی بودن عمل مسبب نسبت به عمل مباشر در اتلاف مال غیر

9 336 عرفا” در مورد استحقاق اجرت برای کسی که برحسب امر دیگری اقدام به عملی نموده

10 342 عرف بلد در مورد تعیین مقدار مبیع

11 344 عرف وعادت درمورد وجود شرط موعدی برای تسلیم مبیع یاتادیه قسمت

12 356 عرف وعادت اشیائی که داخل مبیع می باشند

13 357 عرف وعادت اشیائی که داخل مبیع نمی باشند

14 358 عرف وعادت در مورد توابع مبیع

15 359 عرفا” درمورد اشیائی که دخول آنها در مبیع عرفا” مشکوک

16 369 عرفا” درمورد چگونگی تسلیم مبیع

17 375 عرف وعادت درمورد محل تسلیم مبیع

18 382 عرف وعادت در مورد اختیار طرفین از بابت مخارج معامله یامحل تسلیم مبیع

19 417 عرفا” درمورد غبن فاحش

20 426 عرف وعادت در مورد تشخیص عیب

21 486 عرف بلد در موردتعمیرات ،مخارج آلات و ادوات برای امکان انتفاع از عین مستاجره

22 524 عرف بلد در تعیین نوع زرع درعقد مزارعه

23 542 متعارف در مورد مخارج زمین در عقد مزارع

24 549 عرف در مورد تعیین حصه در عقد مضاربه

25 555 متعارف و معمول بلد وزمان اعمال مضارب برای نوع تجارت واجرت درمواردی که بایستی به اجیر رجوع کند

26 612 متعارف در مورد حفظ مال ودیعه

27 623 عرف بلد در مورد مسئولیت مسوولین امکنه جمعی در عقد ودیعه

28 666 عرفا” در مورد تقصیر وکیل

29 667 عرف وعادت در مورد حدود حق اختیارات وکیل

30 676 عرف و عادت درمورد حدود حق الوکاله وکیل

31 950 عرف در مورد تعیین اموال مثلی وقیمی

6 ـ شرح بعضی موارد رجوع به عرف : ذیلا" سه مورد رجوع به عرف که هر مورد آن از یک کتاب جلد اول قانون مدنی انتخاب شده ـ شرح داده می شود :

مورد اول , اموال غیرمنقول : مطابق ماده ( 12 ) , غیرمنقول تعریف شده و آن , مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان , به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود . مطابق این تعریف , مال غیرمنقول مالی است که قابل نقل وانتقال نیست و در صورت انتقال مسلتزم بروز خرابی یا نقص به خود مال یا محل آن می باشد و به علاوه , مال غیر منقول دو نوع می باشد : اول , ذاتی یعنی اموالی که ذاتا" از ابتدای پیدایش غیر منقول بوده اند , مانند زمین , معدن , چشمه و امثال آن . دوم , اموالی که در نتیجه عمل انسان غیرمنقول می شوند , مانند کلیه مصالح ساختمانی از قبیل آجر , آهن و چارچوبهایی که در ساختمانها به کار می رود . در ماده ( 13 ) توضیح داده شده که : ْ اراضی و ابنیه و اشیاء و هر چه که در بناء منصوب , وعرفا" جزء بناء محسوب می شود , غیرمنقول است 000 ْ به طوری که ملاحظه می شود مطابق این ماده , دو نوع اموال غیرمنقول مشخص شده , اول , اموالی که قانون تعیین نموده ْ مانند اراضی , ابنیه و اشیا . دوم , هرچه که در بناء منصوب وعرفا" جرء بناء محسوب می شود 000ْ

در اینجاست که بقیه اموال غیرمنقول به وسیله قاعده عرف تعیین می شود و چنانکه می دانیم , عرف برخلاف قانون در همه جا یکسان نیست و در نقاط مختلف عرفهای گوناگون وجود دارد و از این جهت , اشیای گوناگونی را می توان مطابق عرف محل , جزو بنا محسوب نمود و در نتیجه غیرمنقول شناخت واین اموال می توانند وسایلی نظیر نردبانهای بلند , تختهای روحوض , آنتن های رادیو و تلویزیون نصب شده در پشت بامها و امثال آن باشند .

مورد دوم , تعریف اشیای پیدا شده : اشیای پیدا شده اموالی هستند که اشخاص در کوچه و معابر پیدا می کنند و قانونگذار برای آن تعیین تکلیف نموده است . چنانچه بهای آن اندک یعنی کمتر از یک درهم باشد نتواند آن را تملک کند . اما اگر بهای آن یک درهم و بیشتر از آن باشد نمی تواند در تملک آن فورا" اقدام کند بلکه باید ابتدا برای پیدا کردن صاحب آن بکوشد و طریقه ای را که قانون مدنی در ماده ( 163 ) برای پیدا کردن صاحب مال پیدا شده , تعیین نموده , تعریف آن مال برای مدت یکسال به جهت یافتن صاحب آن می باشد . اما چون عمل تعریف می تواند اشکال مختلفی داشته باشد که بعضی موثر وبرخی دیگر غیرموثر است .لذا قانون مدنی در ماده ( 164 ) در این مورد ارائه طریق نموده و اعلام داشته : ْ تعریف اشیای پیدا شده عبارتست از نشر واعلان برحسب مقررات شرعی , به نحوی که بتوان گفت که ْ عادتا" ْ به اطلاع اهالی محل رسیده است . ْ به طوری که ملاحظه می شود , در این ماده قانونگذار با آنکه طرحی را برای تعریف تعیین نموده ولی ضابطه اصلی را عادت مردم قرارداده است . یعنی باید یابنده شییء به این نکته توجه کند و دریابد که مردم محل عموما" برای آگاهی از نوع به چه نوع وسیله آگهی توجه وعادت دارند و براساس این عادت تعریف را انجام دهد و اگر چنانچه مردم محل به خواندن روزنامه و آگهی در روزنامه یا معابر انجام دهد و چنانچه به گوش دادن به رادیو یا تماشای تلویزیون عادت دارند , آگهی را از آن طریق به اطلاع اهالی برساند و چنانچه به اقتضای عادت محل , موضوع مستلزم بیان و اعلان مطلب در مساجد و معابر است , تعریف را به آن صورت انجام دهد . به هر حال نکته مهم رعایت عادت عمومی اهل محل در این مورد می باشد . ضمنا" مواد مورد بحث از جمله مواد اصلاحی قانون مدنی در تاریخ ( 8 / 10 / 61 ) می باشد .

مورد سوم , درباره اموال مثلی وقیمی : فقه و قانون مدنی به اموال مثلی وقیمی زیاد برمی خوریم و گاهی مواقع تعریف جامع و مانع برای آنها مشکل می شود . ماده ( 950 ) قانون مدنی به کمک عرف و عادت در مقام حل این مشکل برآمده , ماده مزبور در این خصوص چنین مقرر می دارد : ْ مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشیا و نظایر آن نوعا" زیاد وشایع باشد مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است . معذلک تشخیص این معنی با عرف می باشد . ْ

در تحلیل این ماده , سه مطلب قابل تفیک و تمییز است , اول اینکه قانونگذار اشیای مثلی را صریحا" تعریف کرده ,مطابق این تعریف , اموال مثلی اموالی هستند که دارای اشتباه ونظایر فراوان باشند . مثالی که در قانون مدنی در این مورد آمده , حبوبات و نحو آن می باشد , و آنچه در این مورد در کتب فقهی مثال آورده می شود اموالی مانند گندم ونظایر آن است . به هر حال , مطلب دومی که از ماده مورد بحث قابل تشخیص است این است که تدوین کنندگاه قانون مدنی برای اموال قیمی تعریف صریح و مشخصی ننموده اند و تنها به این مطلب اکتفا نموده اند که این گونه اموال را در مقابل اموال مثلی قرار دهند یعنی که اشتباه و نظایر فراوان نداشته باشند ، مانند تابلوهای نقاشی و بسیاری کالاهای دیگر . و بالاخره ، نکته سومی که از ماده ( 950 ) قابل تمییز ، و مقصود اصلی از تحلیل ماده مزبور است ، اینست که قانونگذار با وجود ضوابطی که برای تمییز اموال مثلی از قیمی تعیین نموده ، با این وجود ، ضوابط مزبور راکافی ندانسته و درنهایت ، تعیین تکلیف موضوع را به عهده عرف گذاشته است . پس مطابق این قسمت ازماده مورد بحث ، مالی که در یک محل عنوان مثلی را دارد تممکن است درمحل دیگر همان مال برحسب عرف محل ، عنوان قیمی داشته باشد و یا برعکس .

7 ـ بررسی ارزش و اعتبار عرف وعادت در قانون مدنی : از بررسی اجمالی مواردی که درقانون مدنی به عرف و عادت رجوع شده ، اعتبار وارزش قانونی عرف وعادت به صورتهای مختلف مشهود است . قانون مدنی دربعضی از موارد ، به عرف و عادت ارزش اساسی و مطلق ، و در بعضی ازموارد ارزشی در حدود قانون و اداره طرفین عقد ونیز دربرخی از موارد تنها ارزش قانون را قائل شده است .

ازجمله مواردی که عرف و عادت دارای ارزش اساسی و مطلق می باشد ، مورد تشخیص عیب در ماده ( 426 )در مبحث « خیار عیب » است ، چه آنکه دراین ماده به طور مطلق اعلام شده که ، « تشخیص عیب برحسب عرف وعادت می شود 000 » همین ارزش را در رابطه با موارد تعیین اشیای داخل و خارج ، مبیع موضوع مواد ( 356 ) و ( 357 )و نیز درمورد تعیین موال مثلی وقیمی موضوع ماده ( 950 ) که شرح آن قبلا” گذشت به عرف و عادت قائل است .

ازجمله مواردی که در قانون مدنی ، ارزش و اعتبار عرف وعادت ، درحدود اعتبار قانون و اراده طرفین عقد تعیین شده درمورد ماده ( 280 )راجع به محل انجام دادن تعهد و ماده ( 375 ) راجع به محل تسلیم مبیع می باشد و بالاخره . ازجمله مواردی که به عرف و عادت ، تنها اعتبار قانون داده شده در مورد ماده 0 220 ) راجع به الزام متعاملین به کلیه نتایج حاصل از عرف و عادت و مورد ماده ( 344 ) ، راجع به رعایت شرط و موعد در عقد بیع ، وماده ( 549 )راجع به تعیین حصه عقد مضاربه می باشد . و در بعضی از موارد از جمله در ماده ( 667 ) که راجع به اختیار وکیل است ، اعتبار عرف وعادت تنها درحد اعتبار قراین تعیین شده است .

8 ـ عرف وعادت و عدالت قضائی : عدالت قضائی را می توان به معنی احقاق حق اصحاب دعوی تا حدودی که قانون تعیین نموده ، دانست . ازآنجا که عرف وعادت نیز دارای همین اعتبار است لذا تا حد قانون می تواند در تامین عدالت قضائی موثر باشد ولی البته حوزه عمل عرف به اندازه قانون نیست و این حوزه عمل در موارد مختلف نیز متفاوت است مثلا” به طوری که از فهرست تنظیمی معلوم می شود ، در مورد مباحث و موضوعات عقد بیع در حدود دوازده مورد ، رجوع به عرف شده است و این موارد عبارتند از : مورد تعیین مقدار مبیع ، وجود شرط یا موعدی برای تسلیم مبیع یا ثمن ، در مورد اشیائی که داخل یا خارج از مبیع محسوب بوده ویا دخول آنها در مبیع مشکوک می باشد ، در مورد کیفیت و محل تسلیم مبیع ، درمورد اختیار طرفین از بابت مخارج معامله ، و بالاخره درمورد غبن فاحش و تشخیص عیب ، با توجه به موارد فوق ، اهمیت مقام عرف و عادت در رسیدگی قضائی که موضوع آن عقد بیع یا یکی از متفرعات آن ، که در آن رجوع به عرف شده باشد بخوبی معلوم می شود یا مثلا” در مورد عقد وکالت مطابق جدول تنظیمی و در سه مورد ، حدود اختیارات وکیل ، موارد تقصیر و حق الوکاله اوبه حکم عرف وعادت رجوع شده است . و بالاخره چنانچه بیش از سی موردی که در جلد اول قانون مدنی ، به تصریح به عرف وعادت ارجاع شده ، درنظر بگیریم ، بخوبی اهمیت عرف وعادت درتامین عدالت قضائی واحقاق حق اصحاب دعوی روشن می شود.

نکته قابل توجهی که در رسیدگیهای قضائی دراین گونه موارد وجود دارد ، مشکل شناسای مواردی است که حکم عرف نسبت به آنها جاری است .بدیهی است چنانچه مرجع قضائی به نام آنچه که عرف و عادت بدان حکم نموده ، آگاهی داشته باشد ، مسلما”نتیجه رسیدگی می تواندمتضمن احقاق حق کامل باشد ویا برعکس ، چنانچه نسبت به آنچه عرف وعادت حکم نموده اگاهی کافی نداشته باشد ، خواهی نخواهی نتیجه رسیدگی او موجب تضییع حق اصحاب دعوی و دارندگان حق خواهد بود ( برای توضیح بیشتر در این مورد ، به ماده سوم از قانون آیین دادرسی مدنی مراجعه فرمایید ) .

9 ـ عرفهای متروکه وعرفهای جدید : تجربه شصت سال اجرای قانون مدنی ، نشان می دهد که برخی از عرفها در طول زمان از بین رفته و به جای آنهاعرفهای جدیدی به وجود آمده است .از جمله عرفهای متروکه می توان مورد ماده ( 508 ) را مثال زد که مطابق آن ، « درموردی که منفعت به بیان مدت اجاره معلوم می شود ، تعیین راکب یا محمول لازم نیست ولی مستاجر نمی تواند زیاده برمقدار « متعارف » حمل کند » و در مورد عرفهای جدید می توان از اخذ ودیعه در اجاره مستغلات بخصوص منازل به وسیله مالکین نام برد . علت از بین رفتن برخی از عرفها و پیدایش عرفهای جدید را بایستی در تحولات و تغییرات اجتماعی جستجو کرد . چنانکه علت از بین رفتن قابلیت اجرائی ماده ( 508 ) را جایگزینی مسوول وسایط نقلیه موتوری به جای چارپایان ، و علت پیدایش عرف اخذ ودیعه رابحران و کمبود مسکن ، درنتیجه افزایش جمعیت می توان دانست .

10 ـ شناسایی عرف وعادت و مشکل مراجع قضائی دراین مورد : عرف و عاداتی که در قانون مدنی بدانها اشاره شد ، درهیچ مجموعه ای مدون نشده وبدین لحاظ ، قاضی رسیدگی کننده نمی تواند درموقع لزوم برای پیداکردن عرف وعادت مربوط به دو عقد یا قرارداد ، به کتابهای مربوط یا موردنظر مراجعه نماید . پس این سوال مطرح خواهد شد که طریقه دسترسی به موارد عرف وعادت چگونه خواهد بود ؟

پاسخ این سوال رابایددرمنزل بصیرت و آشنایی قاضی رسیدگی کننده ، به مسائل و قواعد معمول در بطن اجتماعی که درآن زندگی می کند . جستجو کرد ، چه آنکه آشنایی به این قواعد جز از طریق آشنایی با جامعه و چگونگی جریان زندگی در آن به دست نمی آید . از اینجا اهمیت اجتماعی بودن شغل قضاوت معلوم می شود. البته این اجتماعی بودن معنی خاص دارد و معنی خاص آن ، اینست که قاضی باید جامعه خود را از حیث کلیه قواعد اجتماعی از جمله عرف وعادت حاکم بر آن بشناسد . در این مورد بین او و اصحاب دعوی فرقی نیست ، بنابراین منبع اصلی عرف وعادت ، جامعه است ومیزان آشنایی قاضی نیز با عرف وعادت معمول در جامعه بامیزان آشنایی او باجامعه وماهیت درونی آن ارتباط دارد. بنا به مراتب فوق ، شناسایی و نتایج حاصل از آن باید رعایت شود ، حفظ مقام وجایگاه بی طرفی و بی غرضی قاضی است .متاسفانه باید اذعان داشت که روحیه قضائی محاکم ما کمتر به عرف و عادت موجود در جامعه توجه دارد و سوابقی از انعکاس آن در تصمیم گیریهای مراجع قضائی ازجمله دیوان عالی کشور مشاهده نمی شود ، تردیدی نیست که این نقص قضائی ـ بویژه در مسائل و حقوق عمومی جامعه ـ می تواند ضایعات بسیاری در پی داشته باشد . چنانکه بسیاری ازموارد آن را درتاریخ قضائی این جامعه می توان مشاهده نمود . به هر حال چنانکه در آغاز مقاله نیز اشاره شد ـ عرف و عادت یکی از قدیمی ترین منابع حقوقی ما بوده و برای صدور احکام عادلانه ومنصفانه باید آن را شناسایی و از آن ، درمورد قانون استفاده نمود .
درخاتمه ،با آنکه لازم بود در مورد تغییرات در عرفها ـ بویژه پیدایش عرفهای جدید ـ چه درحوزه قانون مدنی و چه در سایر شوون زندگی اجتماعی ـ بویژه درامر راهنمایی و رانندگی ـ وبه طور کلی عرفهای مطلوب و نامطلوب توضیحات بیشتری داده شود ولی شرح مطالب فوق را به انضمام سایر مطالبی که با محبث عرف وعادت ارتباط دارد . به جهت پرهیز از تطویل کلام ، به شماره گیری موکول می نماییم .

علی اکبر میقانی

پی نوشت :

1 ـ دکتر سیدعلی شایگان .حقوق مدنی ج 10 ، ص 16
2 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ( فصل منابع حقوق ـ مبحث دوم ) ص 156 : دراین فصل ، عرف به عنوان دومین منبع حقوق ، مورد بررسی قرار گرفته است .
3 ـ حقوق مدنی ایران ،تالیف دکتر شایگان ، ص 38
4 ـ نقل ازمنبع فوق .
5 ـ بقیه موارد دهگانه فوق ، یعنی هفت مورد دیگر رعایت رفتار متداول و متعارف ، رجوع شود به بخش اول از فصل سوم کتاب دکتر سلجوقی . صفحه 140 به بعد تحت عنوان انعکاس عرف در ق . م . ایران .